司马光认为,《宋刑统》中的“因犯杀伤而自首者,得免所因之罪”这一律条,并不适用于阿云杀伤韦阿大一案。因此阿云即便自首,也不能免于一死。对许遵和王安石的关键性论点—阿云的犯罪行为可以分为“伤”和“谋”,司马光批评其不仅有悖律意,也于理不通。因为:(1)如果将有预谋的“谋杀”分解为“谋”和“伤”,那么也可将临时起意的“故杀”分解为“故”和“伤”,这样,“故”和“谋”一样成了“伤”的所因之罪,这在逻辑上是可笑的,也是不符合律意的。这还会导致不同的“谋杀”和“故杀”,经自首并“得免所因之罪”后,在处罚上无法进行区别。(2)若对“谋”进行单独处理,设想一个人平静地坐在家中,谋划杀死某人,那么他能自首什么罪呢?当然只能是什么罪也没有,因为“谋”只有在实际的犯罪行为中才有意义,它单独不构成一种罪。[12]
司马光继续以“斗杀自首”为例,辩驳王安石之论的内在矛盾。[13]依宋律,犯杀伤致人死者,斗杀的处绞刑,故杀的则处斩刑。若将“斗”视为“伤”之所因,那么依据“犯杀伤而自首者,得免所因之罪,仍从故杀法”的适用逻辑,“斗杀”转而从“故杀”处刑。这样一来,斗杀而自首的,处罚反而加重了一等。要解决这个悖论,王安石只有两个选择:一是将斗杀自首的单独处置,仍依斗杀本法;二是限制“犯杀伤而自首者,得免所因之罪,仍从故杀法”的适用范围,明确其不适用于斗杀自首。对司马光来说,这两个退守性选择的结果是一样的,既然斗杀不适用自首免罪,阿云的谋杀同样也不适用。
后人如丘浚、沈家本等,大多支持司马光的意见。不过,司马光并未触及王安石的另一个关键性论据:既然作为重罪的盗杀伤自首后可获宽免,为何相对较轻的谋杀伤却不得自首后宽免?但这似乎没有妨碍司马光得出自己的解释结论,他在给神宗的上章中总结陈词道:“按律,其于人损伤,不在自首之例。”[14]因为律称“得免所因之罚”,皆是别有“因犯”,如盗窃、劫囚之类,本无杀伤之意而致杀伤人者。此类犯罪所因虽然可以首原,但杀伤不在首例。所以“谋字止因杀字生文,不得别为所因之罪”。既然谋不得为伤之因,按《宋刑统·贼盗》“诸谋杀人者,徒三年;已伤者,绞;已杀者,斩”,对阿云的处置只能是“谋杀已伤,伤不得首,合从绞罪”。[15]
二、实质合理性:王安石和司马光的分歧所在
“围绕律法”的法解释进路一直贯穿于阿云之狱的刑名之争中,它体现了一种制度化的、形式理性的法适用模型。[16]不过,形式合理的司法—“守经”—虽是司法之常道,也是法的可预测性、安定性和权威性的渊源和保障,却并非古典司法的全部追求。在古人的司法理念中,“圣达节,次守节,下失节”。具引律条式的守经,只是司法官的“守节”。一个真正合理的判决,不光要在形式上做到具引律文、照例行事,还须在实质性的价值判断和社会效果层面做到“尽圣人制法之意,达律文之义”。