(二)规范法学、自然法学与社会法学的传播反而强化了我们的整体性思维
西方法学已经大量充斥到我国学者的头脑中,当代中国法学基本是西方法学在中国。就理论法学界来说,西方法学的三大流派几乎影响着每一位法学研究者。我们看到,法律教义学是西方法律解释学的主流,但事实上我们的法学研究总是在一定程度上超越这一限制。“法律人在解释法律的时候并不是解释该条文的字面意思,他们还是要考虑立法背景以及立法者制定该条文的目的;此外还会考虑到法律决定可能产生的结果。”[20]这实际上是说,不仅规范法学对法律解释结果产生影响,其他的法学流派如自然法学、法律社会学等都会程度不同地对其产生一些影响。规范法学倡导法律人应该坚持独断性地解释法律,探究只是辅助性的。虽然纯粹的规范法学能最大程度地接近法治,然而也非常容易出现机械司法,或者只注意法律效果,而不注意社会效果。所以在西方法学中,与规范法学并行的还有自然法学、社会法学等。在西方,几乎所有的法律解释都不能逃离这几个大的学派的影响。从近200年的法学发展来看,这几个学派作为指导解释法律的理论,其“领导”地位此消彼长、各领风骚。在资产阶级胜利的早期,规范法学地位上升,而作为批判封建专制的自然法学地位下降。但在第二次世界大战以后,自然法学又重新复兴,成了解释法律的主导性思想。而在近百年来,社会法学一直在法律界占有重要位置。这几个大的法学流派成了解释法律时挥之不去的影子。在我国,由于没有西方意义上的自然法观念,法学也没有分成流派,我国现有法学理论对司法实务的影响,其主要观点均来自于西方传来的理论。我们缺乏自主性的理论,无论是所奉行的法治还是法学原理与概念都属于舶来品。但与西方不一样的地方在于:我们有流传几千年并独立发展的传统文化,在人们无意识中还起着十分重要的作用。这种文化决定着我们对西方哪一种理论观点作出选择。固有的整体性文化中使得我们在看待西方法学的时候一般都认为无论哪一个学派都有缺陷,会在不自觉中把各个学派的所谓正确观点予以整合,以满足社会对法律意义阐释的需求。这既是我们法学流派难以产生的原因,也是我们进行法律解释的背景。了解这一背景,我们就能够理解很多在形式逻辑上看来有矛盾的口号或者原则,为何能够在中国大行其道。如以德治国与依法治国相结合、法律效果与社会效果相统一等等。所以我们必须慎重对待合理性、恰当性、正当性背后的内容,而不是仅仅把西方法学的名词拿过来。在西方人看来,我们的思维是矛盾的,是不符合逻辑的,因为我们在理解这些来自于西方的法治理念的时候处处都存在着变通,经不起形式逻辑的推敲。我们发现,法律解释会使这些来自西方的法律不断地中国化。事实上,即使我们不提倡中国化,学术与法治也会朝着这个方向发展。
我们现在必须思考究竟是遵守法律的严格性来解释法律,还是能动地适应中国社会现实来解释法律。严格遵守法律的规定会使法律与我们的固有文化发生冲突,但不严格遵守法律则会使法治永远没有实现的那一天。在法学理论研究中,我们不能满足于在英美国家后面爬行,应该根据中国自身对法治的需求,来确定我们是奉行克制主义还是能动主义。在英美法系中特别是在美国高级法律人中,“法官造法得到了普遍的承认,不仅在普通法(通过法律推理),而且在制定法领域(通过名为法律解释的论证),法律推理、论证和解释因此被认为是解决难办案件的良方”。[21]这种观点代表了能动主义司法的立场。我们必须注意,这是西方在奉行了一百多年的克制主义司法以后才作出的选择。与倡导司法能动相比较,他们对待法治的基本姿态是追求法律的稳定性,是在保障法律稳定或意义的安全性前提下的能动司法。能动的背景是社会的急剧变化使原来的法律不能很好地贯彻。但是,我国大陆多数成文法律的历史都比较短,当它还没有进人稳定期的时候,我们抛弃文本的权威,这虽然在某种意义上可以适应所谓社会的变化,但却是在它没有稳定的时候,其权威性就遭受了严重的创伤。[22]我们的法律在没有获得安全保障的前提下就被能动的司法所替代。危哉,法治!我们知道,“法学对解释的影响是通过解释者来发挥作用的。如果解释者承认某一规范是法律,即使立法者从未颁布,它也就成了法律;对某一个即使是立法者颁布的法律,如果它不再适用,那也就不是法律。法律社会学、自然法学和规范法学的界限没有学者们分得那么清晰。在特定情况下人们更愿意相信,法官们不应刻板地遵守法律,而是应该遵从法律传统中产生的公正理念”……但是这是西方当今法治的景象,西方社会与中国的现实之间有很大距离。能动主义是人的本能,即使不倡导它也会在人们的行动中有所表现。建设法治对个体来说,真正难以做到的是克己守法。“尽管传统法学殚精竭虑,却仍无可能在客观效力模式中解决意志与其表达之冲突。自实在法之立场观之,方法实无关紧要—无论忽略语义解释而坚持假设立法者原意抑或不顾(往往可疑的)立法者原意而死抠字眼皆概莫能外。”[24]这就是说,即使我们不倡导能动,多数人也不会死抠字眼地适用法律。法学(或文学)作品中所举的一些机械司法的例子只是极端的少数情形,并且选择机械司法的背后多少带有个人的价值偏好或者某个方面的利益追求。