二、混沌的解释及法治论者的追求

　　我国当下的法律解释面临很多困境。我们之所以在克制与能动之间站不稳立场是由多种原因促成的。其中最重要的是因为我们的决策者都没有认真地研究司法克制主义与能动主义的理论，而是在朦胧的无意识中“选择”了自己的姿态。法治没有被我们当成最重要的指标，决策中含有更多的实质主义成分。为什么会出现这种情况，可能是如下的原因：

　　（一）不同文化的交错使解释者的思想出现矛盾

　　从思想史的角度看，道家、佛教的智慧破除了我们对宇宙表层世界的或似是而非的知识系统的执著，从而获得精神上的自由，使人爆发出巨大的思想创造性。但是这种以体悟为方法的思维方式超越了语言、逻辑的存在，消解了主、客体的对立，实现了生活、生命与天道的浑然合一，获得了对物质世界与精神世界的整体性的洞悉。这种超越语言与逻辑，排斥概念、分析、推理的思维，只是“暂时地破除了对于任何语言、思辨、概念和推理的执著，但绝不是说那些思维工具是微不足道的。恰恰相反，没有知性分析的修养，也难以把握最高本体”。[8]法律人也是深受这种思想的影响。我们看到，在司法领域由于各种法律解释方法太多，尤其是在理论上没有找出一个关于解释方法的位序，使得一些人对解释方法十分厌恶，以至于产生了不需要逻辑与分析方法的观念。方法的细化无疑为思想的整合设置了很多的障碍。虽然整体性的混沌思维是一种境界，对打乱支离破碎的分析性文化有一定意义，但反思这种思维方式的意义，也许受益者只是以欧美为代表的西方国家。因为我国人文社会科学思维的最高境界一直处在整体混沌状态。近百年来，随着自然科学及其精神的渗透，才使我们的混沌思维有所改观。现在，法治所需要的、建立在形式逻辑基础上的分析性文化还没有被普遍认同。因而，对于法律的理解还不能靠法官的直觉与感悟，更不应该找出一系列的德治、和谐等大词来冲淡法治。在我们的日常思维中这些东西已经起着很重要的作用了，没有必要再不断地强化。要真想逐步实现法治的话，倒是有必要为法律人添加上理性的思维工具。虽然我们知道，直觉与理智是对同一思想历程不同阶段的把握，但是我国法治建设需要更多的理性解释方法。从舆论所关注的很多案件中我们看到了人们对于思维的“偏执”—即在绝对依法办事的意义上理解法律的愤懑，如对许霆等案的评论中，表现出我国固有的中庸、平衡的思维方法。我们消解法治片面性的方式与西方不同，西方人使用一种似乎比我们更高一个层面的宽容来看待具体的案件当事人，比如说他们的所谓人文关怀更多是在立法中予以表达，但我们的立法总是显得刚性，但却在审判的时候把“宽容”能动释放到具体的案件中。所以在西方人看来，我们的判断好像没有合法性意义上的是非感。实际上，我们缺乏的是法治所需要的就事论事的思维—奠基于规范分析的合法与违法的思维。我们认为，在创建中国法律解释学理论体系的过程中，首要的问题就是重视方法论的解释学，把西方的分析方法与我们固有的整体性体悟思维结合起来，而不是盲目地跟着西方搞所谓的本体论转向。

　　对于法治所需要的思维，概念法学给出了自己的答案：即法律解释的功能在于对既存法律的发现，[9]这种对确定的幻想是传统法治理论孜孜以求的理想。然而，“潜藏在传统法律解释理论之下的观念是，就规定法律行为是不明确的而言，对于可适用的较高层次的规范所没有规定的决定，可以通过某种对即存法律的认知来达致。这种自相矛盾的观念与法律解释是可能的假定相悖。因为如果一个法律规范能被解释，那么在规范框架之内，在给定的可能性之中哪个是‘正确的’选择的问题几乎不是指向实在法的问题；它不是一个法律理论问题而是法律政策问题。得到超出成文法范围之外的正确判决或者是正确的行政法令的任务在本质上与在宪法的框架内创制正确的成文法是一样的任务。正像人们不能通过解释获得超出宪法之外的正确的成文法一样，人们也不能通过解释获得超出成文法之外的正确判决”。[10]在凯尔森看来，解释在法律中扮演着特殊角色。然而真正的漏洞又不存在，所谓解释只是接近正确答案。漏洞不能通过解释被填充。“解释并不适用于被解释的规范得到适用；相反，在这里解释排除了被解释的规范，并且用更好的、更公正的、更接近正确的规范来代替它。在这个托辞之下，原初的规范被补充以弥补它的缺陷，它在使用过程中被推翻，取而代之的是一个新的规范。”[11]总而言之，一个规范可能在意义上有所欠缺，但通过解释也不能明确其意义，因为解释不能从规范未有之意义中得出某种意义。凯尔森的解释观念与常人所谈的解释有很大的不同，我们看到的解释是那种对有解释对象的反思，即离开了法律就无所谓解释，法律解释都是严格适用与选择的解释。创造性的解释不是解释而是立法。造法不是司法者的任务，其不仅可能会破坏法治的统一，而且还可能会引发出坏的法律。