三、对解释功能认识的混乱使我们难以在创造与说明间进行选择

　　法律人在司法能动抑或克制问题上的摇摆姿态，与对法律解释功能的认识有关。如果认为法律解释的功能在于说明法律，那么在解释的姿态上就会是克制主义。在克制主义姿态下，法律解释者的工作有两项：一是对法律的模糊性进行说明；二是对事实的法律意义进行揭示。两者都应该是根据法律进行的解释。离开法律的解释就不是法律解释，即“完全脱离用语者，是为推测，而非解释”。[31]在一般情况下，解释主要是指根据法律对事实的意义进行阐释；对模糊性法律的解释是法律解释学研究的主要对象，但在司法活动中占据少数。80％的案件通过一般的法律都可以解决。在这种意义上的法律解释就是对事实的法律意义的说明。然而，现在很多研究者忽视一般性法律的功能，认为解释者无论有意还是无意，只要是解释都不可避免地具有创造性。这种观点从哲学思维的角度看并没有问题，但却忘记了法律对思维的约束。一般来说没有法律文本就不存在解释问题。正是由于文本的模糊性的存在，才使得解释有了必要，所以解释就是说明。“法律之解释，不外阐明、引申及限缩而已。”[32]但解释者所说明的意义，究竟是立法者想说的意思，还是文本的意思，抑或是解释者的意思，就很难说了。正是因为解释者思维的流动性，引发了许多对法律解释活动的误解。有学者认为，“目前流行的法律解释概念是毫无意义的。按照这个概念，法律解释就是对那些模糊不清的法律加以阐明。的确，如果把法律解释理解为对法律进行模仿性的阐明，那么这一概念是正确的，但它显然始终从属于解释这一概念，而且‘模糊不清的法律’这个概念本身也是不确定的。”[33]法律解释究竟是说明还是创造，理论界一直存在着争论。卡多佐等一批西方的法官认为，创造是司法的本质。但也有很多坚持克制主义的法官与法学家认为法官的天职是服从法律，所以解释就应该是说明。客观地描述法律解释过程，是一个既有对法律的服从也带有一些创造性因素的判断活动。但创造是应该被压抑的思维路线，服从法律、在解释中说明法律应该是法律人起码的姿态。然而这种模糊的司法意识形态还需要作进一步细化研究。对法律人来说，我们不能一味地强调能动或克制，而是明确在哪些问题上需要克制，在哪些问题上需要能动。比如刑法的使用倾向于比较严格的司法克制主义，而在民事关系的处理中很多人则会赞同能动司法。但这只是一般的情况，细节问题我们并没有进行深入的研究。比如，在器官移植的问题上，法律规定必须有捐献人的同意才能实施医疗手术。所谓同意，意味着器官捐献者只能是一个完全行为能力人。无行为能力人的监护人就不能代行同意的权利。因为监护人只能维护被监护人的权利，而不能处分他（她）的权利。在这个问题上，多数法律家表示不能在松动法律的基础上能动司法。然而，在另一个案件中，一个已婚妇女出了车祸成了植物人，其丈夫不履行法律规定的责任，反而提出索要因车祸而得的赔偿金。为维护已成植物人妇女的权益，其母亲以监护人的身份向法院提出离婚诉讼，法院不仅受理了案件，而且判决准予离婚。我们知道，结婚与离婚都需要当事人的意志表达，已经成为植物人的人无法表达意志。在这两个案件中，法律人在克制与能动的问题上表现出了截然不同的态度，这迫使我们必须研究能动与克制的原则、场景和范围。

　　法律解释是指那种根据法律的解释，但法官及学者们却在强调所有的法律解释都是在创造。如果说这种创造指的是哲学意义上的创造还是可以理解的，因为哲学上的创造，实际上是理解意义上的创造，只要是与文本稍有不一样的理解都属于创造。但如果是科学意义上的创造却绝非易事。循着这种思路我们可以看到，对法律使用条文的选择属于创造；对条文运用的权衡也是创造；甚至把法律条文直接运用于案件也属于创造。这在哲学解释学上就是思维的创造，但如果我们说这些都属于法律上的创造，那么解释的本质就是创造。然而人们不禁要问，法律对人思维的约束作用表现在何处？法治所强调的服从法律又该在何处表现？为了确保法律在解释过程中不丢失意义，为了使法治不再以解释的名义被毁掉，我们必须把解释的对象界定清楚。不然，在法律解释开始的时候就遗忘了法律。也许法律的创造性表现为孔祥骏所说的“法官必须在多种可能的意义中进行选择”。[34]这实际上就是传统法学所讲的在法律的空隙中创造，而不是放弃程序与实体法的约束进行创造。法律解释的极致是法官造法。然而法官们都不愿意承认他们的判断是在造法，更愿意说成是对法律的适用。法官超越法律射程“解释”法律属于造法而非解释。法官造法背离了法治的基本原则，是使法律的形式失去了起码的约束作用，违背了法治的基本逻辑推理和论证的方法。尽管很多学者辩解说，法官造法和立法不同，他们把此称为法律的发现。然而很多的发现不是在法律渊源中寻找法律，而是在社会关系或利益关系中发现法律。这与立法在本质上没有区别，只是使用范围有所差异而已。我们认为，法律解释与运用确实不能机械地进行，应该有一定的创造性，但这种创造性是有范围和界限的。比如在法律缝隙中创造，在各种可能的意义中选择，在逻辑推理之外加进哲学的、社会学的方法，为论证判断的正确性引进伦理道德，这都是带有创造性的解释，但不是创造法律规范和法律命题，不应该脱离法律对解释对象的约束。在法治原则下能动司法是应该被允许的，但我们不能盲目地、宽泛地、没有原则地能动司法。