更何况，金融市场的参与者们也绝对不是现实制度的被动接受者，在关乎个人利益的事项上，他们会不断发出积极的呼吁。2001年最高院“叫停”证券市场民事诉讼之后，由于出现了“银广夏”、“东方电子”、“蓝田股份”等上市公司的严重财务造假行为，普通投资者、经济学家、法学家共同表达了强烈的不满情绪，以至于最高人民法院几乎要和社会全体成员形成对立的态势。在这种情况下，最高院于2003年部分解除了禁令，法院开始有限制地受理虚假陈述的民事赔偿案件。
但是，任何制度的变迁都不可能永远是一帆风顺的，路径依赖的原因而造成的社会福利的增进与促退的交替也是时常发生的。展望关于金融争议案件受理的法院筛选机制在未来的变迁路径，我们应当意识到这是一个社会系统工程，不能仅仅指望法院改变想法或者行为方式就能解决，事实上制度环境不改进，哪怕法律条文被设计得再完美，法院的行为模式还将是萧规曹随。
就以针对证券市场虚假陈述侵权行为的民事诉讼为例，尽管诉讼的大门在形式上已经打开，但实际的运作却并非令人满意。根据证券维权律师宋一欣的统计，由于信息、地域、成本、信心和信任度等方面的限制，主动提起证券民事赔偿的投资者不会超过权利受到损失并符合起诉条件的投资者总人数的10%，起诉总标的不会超过投资者可计算损失总额的5%。我国证券民事赔偿诉讼曾出现了一个沉寂期，具体表现为：起诉不收案、收案不立案、立案不审理、审理不判决、判决不执行、对共同诉讼设置种种障碍、让诉讼标的大打折扣、地方保护主义兴风作浪等等。这种局面的直接结果是：违法违规案件数量不降反升；久拖不决的证券民事赔偿案件大量增加；投资者的起诉率与获赔率大大减少。[52]另外，若以2009年4月1日为基点，依照现行法律和司法解释，投资者可以提起的虚假陈述民事赔偿案件应当有46件，但实际只有12家上市公司成为了被诉的对象。[53]显然，除了本身已经非常严苛的“白纸黑字”的法律规定之外，阻碍争议案件进入法院的还有种种在现实中国司法体制下可预见的“法外因素”，例如法院行为的自主性欠缺，[54]案件审理期限的不断推延，[55]证监会行政处罚行为的变更或撤销[56]等等，在这情况下就有可能导致投资者对司法行为给其带来的预期收益不足以补偿其将要付出的成本，进而引发了部分被侵权投资者群体的“自觉”不作为，放弃司法诉讼这一救济途径。
金融争议案件往往涉及数量众多的当事人群体，但是由于体制等方面的原因，我国的司法仍在很大程度上受制于行政，司法缺乏应有的权威。只有改变这种状况，提高司法的地位和权威，真正落实司法最终解决原则，才能增强法院在应对群体性纠纷方面的能力，并有可能通过群体性案件的审判充分体现群体诉讼的价值和功能。[57]但这注定是一个漫长的过程，因为司法公信力的提高不可能是某一项改革举措的实施就能马上换来的。从最终的目标实现来说，要摒除社会公众对司法的不信任，就必须通过司法体系的长期公正并有效运行，还要得到民众的检验和认可，而这就需要法院的积极行为，通过案件的审理来取信于民，不受理或限制受理某些案件无助于树立司法公信力，相反还会造成法院的社会评价进一步降低，更谈何“司法为民”了。
同时，考虑到以审判解决纠纷的方式和诉讼外的纠纷解决方式相互之间是紧密联系的，如果把视野扩展到社会整体层次上，考察纠纷的正确解决，更有必要将诉讼外的纠纷解决与通过审判的纠纷解决同等地作为研究对象。[58]因此，有学者提出了从替代性机制着眼，建立一种多元化的纠纷解决机制。[59]在未来，如果以当事人自主意愿为基础的协商、仲裁、调解等非诉讼机制能够有效分流一定的金融市场法律争议的话，法院的压力就会大大减轻，从而也就有可能不必像现在那样非得高挂“免战牌”来应对各种“麻烦”的诉讼。
【作者简介】
黄韬，单位为上海交通大学。
【注释】对无法进入法院的纠纷案件进行数量上的统计在理论上是不可能的，尤其是司法实践中法院作出不受理案件的决定后不会依照《
民事诉讼法》的要求向诉讼主体出具裁定书。本文对此也不打算作过于细化的测度，但的确有学者认为这些被司法政策分流的案件由于“涉及的是改革开放以来所形成和积累的社会矛盾，恐怕不会比法院受理的案件数量少，可能是一个相当可观的数字”。参见朱景文：《中国诉讼分流的数据分析》，载《中国社会科学》2008年第3期。
参见唐应茂主编：《法院的表现：外部条件和法官的能动性》，法律出版社2009年版，第7页。不过需要说明的是，作者在该书中对的什么样的案件较多地进入法院审理所作的分析并非是从司法政策的人为限制这一角度出发的，而是基于纠纷的类型不同会影响法院的表现因而使得当事人对案件审理的预期表现出了差异性。
此处借用国际法上的一个概念—“拒绝司法(denial of justice)”，它的本意是指一个国家的法院或其他适当的法庭拒绝受理关于救济一个外国人遭受损害的诉讼，或者诉讼受到不应有的延迟，或者在司法中有严重的缺陷，或者发生法院明显和有意地错误适用法律以致加害外国国家或其国民的行为。参见詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》（第一卷第一分册），王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版，第423页。
案件受理的法律效果包括：诉讼法律关系主体的确定，程序安定性要求的产生，公力救济的介入，审判程序的启动，诉讼时效中断等。参见姜启波、李玉林：《案件受理》，人民法院出版社2008年版，第11-15页。
一个例外是关于抽象行政行为的司法审查问题，这一极具“中国特色”的制度安排早已引发了学界的广泛批评和讨论，但考虑到这个话题已经超出了本文的研究范围，在此就不作过多阐述了。
一般认为，窗口指导（moral persuasion或window guidance）起源于日本，是指中央银行或金融监管机构通过劝告或建议来影响商业银行的信贷决策，广义上属于货币政策工具的一种，在法理上通常可被界定为行政指导。
法【1998】145号。
法【1998】152号。
法明传【2001】406号。
法明传【2001】43号。
由于投资者匿名参与交易，因此对于证券市场上内幕交易和市场操纵行为的民事赔偿制度存在着一些与生俱来的难题，即使在证券市场市场发达的国家，这方面的法律规则也还存在着诸多不确定性。参见彭冰：《建立补偿投资者的证券行政责任机制》，载《中外法学》2004年第5期。
参见《
最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话—充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》，2007年5月30日。
参见宋一欣：《股市维权》，上海社会科学院出版社2009年版，第10页。
法释【2005】1号。
司法实践中，上海法院将基于上交所实行的管理行为（如终止上市、宣布交易无效或暂缓交收等）而引发的争议定性为“不直接影响投资者利益”，故而多采取不受理相关案件的态度。有关案例及其分析可参见卢文道：《证券交易所自律管理论》，北京大学出版社2008年版，第179-185页。
法发【2009】19号。
这七类案件分别是：（一）金融资产管理公司与国有银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的；（二）债权人向国家政策性关闭破产的国有企业债务人主张清偿债务的；（三）债权人向已列入经国务院批准的全国企业政策性关闭破产总体规划并拟实施关闭破产的国有企业债务人主张清偿债务的；（四）《纪要》发布前，受让人与国有企业债务人之间的债权债务关系已经履行完毕，优先购买权人或国有企业债务人提起不良债权转让合同无效诉讼的；（五）受让人自金融资产管理公司受让不良债权后，以不良债权存在瑕疵为由起诉原国有银行的；（六）国有银行或金融资产管理公司转让享受天然林资源保护工程政策的国有森工企业不良债权而引发受让人向森工企业主张债权的（具体详见《天然林资源保护区森工企业金融机构债务免除申请表》名录）：（七）在不良债权转让合同无效之诉中，国有企业债务人不能提供相应担保或者优先购买权人放弃优先购买权的。
所谓“三中止”，又称“三暂缓”，是指根据国务院的整体部署、金融监管机构或者地方政府的请求，由最高人民法院或者地方法院发布通知，对以进入行政处置阶段的金融机构为被告的民事案件，尚未受理的暂缓受理，已经受理的中止审理，对以这类金融机构为被执行人的案件则中止执行。我国法院的“三中止”措施长期以来处于无法可依的局面，直到2006年《
企业破产法》颁布之后，其中第
134条规定了“国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。”
法【1995】209号。
参见《
最高人民法院关于审理城市信用社清理整顿期间相关民事案件有关问题的通知》（法【2002】252号）。
最高人民法院曾经先后六次通知，对实施撤销、重组信托投资公司适用“三中止”措施。
对于我国法院“三中止”措施的一个相对细致的研究分析可参见黄韬：《金融机构退市与法院的“三中止”决定》，载《上海金融》2009年第9期。
【2002】民二监字第252-1号。
参见李国光：《确保司法公正加强阶段建设进一步推进经济审判工作的全面发展—在全国经济审判工作座谈会上的讲话》，1998年11月23日。
《宋晓明副庭长在全国部分法院审理金融机构等主体破产案件座谈会上的总结》，2004年11月10日。
法发【2009】35号。
参见张宇哲、张曼：《不良资产处置新规两难》，载《财经》2008年第24期。
同注，第67页。
参见《行政诉讼请证监会出牌》，http: //www. chinalawinfo. com/fldt/flzt-article. asp? id ＝ % 7BCD42995B-15A3-4FAO-B4EB-6327E14B5784 %7D , 2010年5月15日访问。
参见《
最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话—充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》，2007年5月30日。
这八项条件分别是：①须经国家证券监管机构的批准；②证券类资产处置完毕；③纳入《
个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》应当收购的债权收购完毕；④职工已经安置或有切实可行的职工安置方案；⑤在行政处置期间没有对债权人进行个别清偿的情况；⑥公安机关专案组收缴的资产、账簿要移交：⑦地方政府要有维护社会稳定的方案；⑧报经最高法院批准。参见《最高人民法院副院长奚晓明在审理证券公司破产案件座谈会上的讲话》，2005年9月22日。
有意思的是，我国《
民事诉讼法》及其司法解释中从未出现过“集团诉讼”这一舶来的法律术语。
参见章武生等著：《中国群体诉讼理论与案例评析》，法律出版社2009年版，第319-341页。
当时，官方确立的制定
证券法的第
1条基本指导原则就是：“从中国的实际情况出发，以邓小平理论为指导，认真总结我国经济体制改革和证券市场实践的经验，吸取国际金融市场发生危机的教训，结合我国国情，按照市场发展规律，确定我国证券市场活动的基本规则和基本规范，纠正不规范的做法，强化监管、防范风险，切实保护投资者的合法权益，将实践证明是符合我国现实情况的有效经验和作法以法律的形式肯定下来，以促进证券市场的健康、稳定发展”。参见全国人大常委会办公厅研究室《
中华人民共和国证券法应用指南》编写组：《
中华人民共和国证券法应用指南》，改革出版社1999年版，第377页。
参见蔡锋：《法院拒不受理基金银丰“封转开”遭到重创》，载《国际金融报》，2004年9月6日。
根据《
立法法》第
8条的规定，民事基本制度，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度，诉讼和仲裁制度等事项只能由全国人大及其常委会以制定法律的形式来规范。进一步地，对于全国人大及其常委会制定的法律，最高人民法院被授权行使司法解释权。
和中国法院呈现鲜明参照和对比的是，美国法院在该国证券法律制度的形成和发展历程中扮演了相当重要的角色，例如美国法上关于“证券”定义的法律规则就是通过以美国证监会（SEC）诉W. J. Howey公司一案（328 U.S. 293 (1946)）为代表的一系列司法裁判而确立的。See James Cox, Robert Hillman & Donald Langevoort, Securities Regulation: cases and materials (3rd edition), Aspenlaw＆Business, 2001，pp.117-203.
李国光主编：《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第128-131页。
哈耶克在其理论中将所有的社会秩序类型化为“自发社会秩序”和“组织或人造的秩序”，前者基于进化论的理性主义，而后者的基础是建构论的唯理主义。参见弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上、下），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版。
周其仁：《中国经济增长的基础》（北京论坛2009主旨报告），http://pkunews.pku. edu.cn/xwzh/2009-11/07/content-161728.htm, 2009年12月5日访问。
2003年2月1日起实施的《
最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第
14条要求“共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人。”
这方面的批评可参见彭冰：《中国证券法学》，高等教育出版社2005年版，第458-461页。
同注，第128-131页。
同注。
一个细节性的，但却不能忽略的一项制度是：对于律师在群体性诉讼案件中提供的服务，不得采取风险代理收费，这项制度显然是从法律服务收费方式的角度来“促退”群体性诉讼案件的数量。参见《
律师服务收费管理办法》（发改价格【2006】611号）第
12条。
同注。
有学者认为，法院限制受理那些虽符合法律、司法解释所规定的立案要求，却不符合法院内部规定、文件等司法政策规范的案件，动机在于其对政治、经济等社会形势的考量，而非司法人员的不当动机（参见张卫平：《起诉难：一个中国问题的思索》，载《法学研究》2009年第6期）。但更为恰当地说，基于特定“司法政策”导致案件的受理限制虽然很难说是作为某个个体的司法人员谋取私利的行为，但不可否认这一现象的确反映了作为一个整体的法院或者法院系统以自身利益为出发点之一来行使公共性的司法权力。
参见傅郁林：《群体性纠纷的司法救济》，http://article.chinalawinfo.com/ Article-Detail.asp? ArticlelD＝27004,2010年9月12日访问。
一项中国证券市场的实证研究表明，监管者加大对上市公司的处罚非但没有给投资者带来正的非正常收益，反而在处罚公告日前后使投资者遭受了损失。参见陈国进、赵向琴、林辉等编著：《法律制度与金融发展：中国经验与理论创新》，经济科学出版社2008年版，第94页。
参见柯湘：《中国股票公开发行监管的合同选择》，北京大学出版社2009年版，第108-122页。
同注。
参见宋一欣：《加快推进证券民事赔偿法制建设》，载《中国证券报》，2006年7月27日。
参见张安基：《42家上市公司因虚假陈述或成被告》，载《每日经济新闻》，2009年4月1日。
最高院司法解释中关于由上市公司所在地行使管辖权的规定为已经盛行的“司法地方保护主义”开了方便之门。
例如，上市公司“东方电子”虚假陈述赔偿责任一案历经六年多方审结。参见邢梅：《东方电子民事诉讼案审结完毕》，载《中国证券报》，2009年5月26日。
2003年起施行的《
最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第
11条的内容是“人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，受行政处罚当事人对行政处罚不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，可以裁定中止审理。人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，有关行政处罚被撤销的，应当裁定终结诉讼。”也就是说，即使相关争议已经进入到司法程序中，证监会的行政行为仍然有可能对诉讼的进行产生实质性的影响，换句话说，最后的裁判权未必是完全由法院来掌控的。
参见章武生、杨严炎：《群体诉讼的价值与功能》，载《法学评论》2007年第5期。
参见棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第3页。
参见范愉编著：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第451页。
