(二)私募融资的安全港制度及其启示
脱胎于《证券法》第4条第2款的《D条例》及规则506豁免延续了SEC协调筹资人与投资者利益的努力，设立了安全港制度，使私募发行规范更具客观性和确定性。安全港制度在遵循立法原意的基础上引入了“获许投资者”的概念，设定了35人的上限，同时强调对要约发行方式的限制，明确信息要求和通知义务，使私募发行的资格条件更为明晰，可预测性更强。在安全港制度中，获许投资者概念的使用以及有关一般性劝诱广告的规定凸显了美国《证券法》先进的立法理念。我国法律若能加以有效借鉴吸收，则必能在不特定对象的认定领域打开一片新天地。
1.“获许投资者”概念与需要标准
《D条例》构建安全港制度的初衷是使产生于RalstonPurina案的需要标准更加客观化和精确化。RalstonPurina案是美国私募制度发展史上具有标志性意义的判例[13]，是整个私募发行制度的里程碑。该案判决从区分公开发行与私募发行的目的着手进行分析，明确指出能否获得私募发行豁免应根据投资者是否需要证券法所提供的保护来确定。可以说，这一判决改变了美国私募发行法律制度的走向{15}。
而SEC在1982年颁布的《D条例》则通过构建非排他性安全港，为需要标准的发展作出了重大贡献。在这一制度架构的设计中，面向获许投资者进行的发行没有人数的限制。获许投资者是美国证券法上的重要概念，它在1933年《证券法》第2条中就已经有过列举，规则501在此基础上又增加了另外的七类获许投资者，主要是各类机构投资者，此外还包括了发行人的董事、合伙人等关系人，以及收入在一定水平之上的社会富有阶层[14]。美国证券法之所以减弱了对这些投资者的保护力度，是因为他们被法律推定为能够实际取得重要信息，或者其经济实力可以令其有办法获取重要信息，足以进行理性的投资决策(包括在投资时得到高水准的意见和建议)的投资主体{15}。
获许投资者这一概念与我国的立法宗旨显然大异其趣，在我国立法者的视野内，出资者都是如退休工人、下岗职工这样的弱势群体，他们之所以会出资完全是由于受到了集资者的蒙骗，所以法律只是一味地对集资者穷追猛打，要求其承担资金亏损的责任。但是，实际上现实发展早已将法律的陈旧思维远远地甩在了后面。还是以吴英案为例，吴英的集资对象只有区区十来人，而未能归还的资金却高达3亿，可见借钱给吴英的人不是法律所预设的弱势群体，而是一群追逐高额资金回报的身价过亿的富豪。他们与吴英之间名为借贷，实为投资，在接受吴英所提供的高达400%的年回报率条件时，就应当承担与此相应的高风险，可是他们却使用借据规避了这些风险，以确保自己的绝对盈利，而像吴英这样急需资本支持的集资者为了维持企业的扩张和发展，就不得不冒着触犯刑事法律的风险吸纳这些资金。依照美国证券法的逻辑，法律完全没有必要为这些社会富有阶层提供类似于存款人的强有力保护，而应该让市场的法则在此发挥财富调节分配的作用。
诚如美国第九巡回法院登曼(Denman)法官在审理SECv.SunbeamGoldMinesCo.案时所说的，在判断是否为公开时，以某一共同利益或特征为标准往往是不可靠的{15}，而应当以集资对象是否需要得到法律保护作为最终的判断依据。亲友标准之所以被逐渐架空，就是因为它只是将一种并不显著的共同特征作为了区分标准，这并不足以为不特定对象的认定提供坚实的依据。同样是朋友，对于具有丰富交易经验的成熟投资者和盲目将退休金交给融资者的普通市井小民，立法显然应该有不同的处置方案。现行规定仅仅设立了一个似是而非的亲友标准，就希望可以一了百了地处理所有非法集资的情形，这是一种不切实际的想法。只有从法律的本意出发，明确哪些人需要得到法律的保护，才能对各类民间融资活动进行准确定性，使其不至于被作为非法集资活动定罪量刑。
