(二)口口相传行为定性不清

　　除了亲友标准的硬伤之外，吴英案中口口相传行为的性质问题也值得深入探讨。这一问题的提出与最近出台的《非法集资司法解释》颇有关系。该司法解释第1条对非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件作出了突破性的规定，认为必须具备“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”的要件才能构成非法吸收公众存款罪。该条规定明显参照了《中华人民共和国证券法》(下文简称《证券法》)第10条的规定[7]，这也许是立法者准备在非法集资治理领域引入《证券法》调整方法的一个信号。但是这一规定却使基层法院左右为难，因为在最高人民法院所规定的数种宣传方式中唯独没有提及口口相传，而口口相传是浙江地区非法集资宣传的一种主要形式，故关于口口相传是否属于向社会公开宣传就成为一个热点和难点问题[8]。

　　根据浙江地区司法系统的理解，口口相传是当前各类集资案件中一种非常典型的集资宣传形式，是指行为人通过亲朋好友以及相关集资户，用明示、暗示方式要求这些人员将集资的信息传播给社会上不特定的人员，以扩大集资范围的行为[9]{8}。不过，司法机关的这种解释却并不能令人满意，因为它先入为主地将面向社会公众作为口口相传的构成要件，导致其理所当然地成为了一种公开宣传方式，如此简单草率的定性实在有失公允。为了还口口相传行为以其本来面目，不妨以更为通俗易懂的熟人介绍的含义来理解这一行为。

　　中国社会的生意伙伴关系往往是通过各种人情来加以维系的，通过熟人介绍进行资金融通是民间融资活动的常态，如果对口口相传的信息传递方式采取整体否定的态度，难免会使集资者人人自危，担心陷入非法集资的泥潭而束手束脚，裹足不前。而且在实践中，虽然部分口口相传行为是集资者授意的，但也有相当数量的口口相传是参与集资的人员基于各种原因自发地向其亲友进行宣传而产生的，与集资者并无直接的关系。这一重要的情形显然被现有一刀切的认定方式忽视了，没有引起执法者应有的注意。司法机关将口口相传定性为公开宣传的本意是为了补充《非法集资司法解释》公开宣传方式列举的漏洞，便于追究非法集资者的法律责任，但是在法律技术的应用上却未免矫枉过正了。为了在有效打击非法集资的同时又不殃及合法的民间融资活动，我们需要一套更为精细的认定标准来区分不同情形下的口口相传行为。

　　关于如何细化口口相传行为的性质认定，有观点认为可以从融资介绍人的身份出发，区分其为亲戚、朋友或者资金掮客的情况分别处理。如果经由亲友介绍集资，那么原则上可以作为合法的民间融资处理，当然具体案情还需具体分析；然而一旦通过资金掮客的介绍进行集资，就构成了公开宣传，可以认定为非法集资行为，这种区分方法应用到实践中不免显得有些呆板僵化。在现实社会中，每个人都兼具多重角色，既可能是资金掮客，也可能是集资者的亲朋好友，通过这样的“多面人”介绍与集资对象接触应当如何认定？另外，同样的集资对象既可能是由亲友介绍而来，也可能是由资金掮客介绍而来，难道仅仅因为介绍人的不同而改变对于同一行为的定性吗？可见此种认定方法在区分标准的选择上还存在问题，未能注意到合法融资行为与非法集资行为之间的本质差别。