口口相传行为定性不清的问题是由《非法集资司法解释》在不特定对象认定领域引入《证券法》的规定而产生的，在某种意义上可以认为是《刑法》对《证券法》所产生的“排异反应”。所以因循刑事法律的定势思维已很难对这一问题提出有效的解决措施，必须综合运用金融法学知识来诠释公开宣传的内涵以及“非法集资司法解释”的立法本意，才能真正明确何种情形下的口口相传构成了面向不特定对象的公开宣传。
三、美国证券法中不特定对象认定标准的借鉴
非法集资问题并不是中国所独有的，世界上不少国家同样深陷其中。在美国的金融法律体系内，我国所谓的非法集资行为有很大一部分是作为证券发行行为调整的。美国证券法上不少条款都对非公开的资金募集行为作出规定，其中尤以私募发行方面的相关规定最具有参考价值，有助于我国摆脱不特定对象认定困难的麻烦。美国的私募发行制度借鉴英国发展而来，但其发展迅速，并在实践中不断完善，日本和我国台湾地区都竞相效仿{9}48。吸收美国证券法的法律智慧，摒弃旧有的一些不合时宜的规定，或将使我国非法集资的认定标准更为科学。
(一)美国的私募发行融资与我国的非法集资
美国1933年颁布的《证券法》第4条第2款对私募发行的定义只有寥寥九个单词，即“不涉及公开发行之发行人交易”(transactionsbyanissuernotinvolvinganypublicoffering)，无法为实践中判定何为“私募发行”提供明确的标准，这一条款规定仅仅“闪烁着内容的光泽”{10}。如此模糊的规定使最初对于私募发行的认定十分混乱。后来成为美国证券交易委员会(SecuritiesandExchangeCommission，下文简称SEC)主席而当时仍是一名律师的雷.加勒特(RayGarrett)就曾表示：“....标准相当混乱。发行人会被告知不少因素都与他能否获得豁免有关，但这些因素将起到怎样的作用则不得而知。这就像一个秘诀，像一个移动着的、他无法确定是否击中了的目标。”[10]更有学者感言：“不包含公开发行的豁免仍然是美国证券法上最困难和最含糊的问题之一，令最优秀的美国证券法专业律师都很头疼。”{11}数十年前美国学者对于私募发行标准混乱的抱怨不免让我们感到熟悉，因为我们当下在非法集资认定方面所处的困境与当年的美国实在是如出一辙。其实我国的非法集资概念与证券法有着很深的渊源。众所周知，我国《证券法》上证券的定义极为狭窄，因此，相当数量的融资活动无法被纳入证券发行的范畴，众多因融资活动而产生的法律关系处在很不确定的状态，进而也影响到了对投资者利益的保护。为了避免出现法律调整的“真空地带”，立法者创设了“集资行为”这样一个概念，试图以此囊括那些本应归属于证券发行的融资活动。而未经有关机关批准向不特定社会公众进行的“集资行为”就成了“非法集资”{12}。因此，我国的非法集资行为与美国证券法上的违规私募发行行为有着很大的交集，两者都存在着集资对象不特定的共同特点。
目前美国1933年《证券法》第4条第2款的规定、1959年的RalstonPurina案、1982年SEC制定的《D条例》已成为美国法院判断私募发行的主要参考标准。美国..证券法..第4条第2款仅原则性规定私募豁免注册，RalstonPurina案确立了判断私募发行的需要标准，而《D条例》则进一步详细地界定了私募发行的范围，为发行人私募发行提供了“安全港”[11]的保护{13}。美国证券注册豁免制度的核心是小额发行和私募发行融资豁免，基本模式是为证券非公开发行提供安全港标准。美国的证券发行豁免种类较多，不同的公司企业根据自己发行的证券的额度、区域、范围、发行对象的不同，作出证券发行注册豁免的不同选择。在作出豁免选择后，根据不同的豁免要求和规范运作，当然，不论哪种发行豁免，都受到美国《证券法》和《证券交易法》中的责任及反欺诈条款的约束，并给予发行人保护{14}，同时，发行人要作好证明自己符合证券发行豁免要求的证据准备[12]。作为私募发行制度的集大成者，安全港制度凝聚了数代美国法律人的心血，唯有领会这一制度的精髓才算是掌握了美国私募领域的核心法律技术。
