有论者指出,如果教唆自杀行为应当独立构成犯罪,那么按照相同的理由,教唆自伤、教唆自我毁坏财物、教唆自我侮辱的行为也应当独立规定罪名,这显然是荒谬的。[48]这一论述虽然颇为仓促,但却击中了要害:既然从重到轻的两个极端上都有参与自害行为受处罚,那么处于中间地带的参与自害行为也应该受处罚。然而,根据刑法解释的自我约束性原则,法律没有规定处罚的,就是刑法所放任的,就不能作为犯罪处理。如此一来,原本为解决问题而提倡的将单纯的教唆、帮助自杀行为独立成罪的立法设计,却最终导致了一个巨大的立法缺陷。在我国当前刑法中规定处罚性质较轻的参与自害行为的前提下,加入一个性质严重的参与自害行为罪名,上述问题的出现带有必然性。实际上,在日本刑法当中这样的问题也是存在的。如日本刑法在202条规定处罚教唆、帮助自杀行为的同时,在213条还规定处罚同意堕胎。姑且不论日本刑法分则中是否还有其他的参与他人自害行为的处罚规定,危害程度处于这两个犯罪之间的其他参与自害行为,如参与他人重伤害,是否应当受到处罚,始终是一个难以令人释怀的问题。
概言之,从刑法分则规范体系的完整性角度而言,将单纯的教唆、帮助自杀行为单独设定如日本刑法第202条那样的分则性特别处罚规范具有相当的不合理性。如果这一结论及其论证能够成立,就有必要重新考虑将单纯的教唆、帮助自杀行为作为共犯行为来处理这一方案了。这一方案为我国参与犯处罚条件设定的“主体间”制度逻辑所排斥,这一点毋庸置疑。而在当前德、日共犯理论上,对于借助共犯制度方案解决单纯的教唆、帮助他人自杀者的处罚条件,一般也持反对态度。我国台湾学者林山田对这一点的表述非常有代表性,论者认为单纯的教唆、帮助自杀行为区别于刑法总论上的杀人共犯行为,主要是因为杀人罪仅处罚杀害他人之行为,至于自己杀害自己之自杀行为,则非杀人罪之构成要件该当行为,故教唆或帮助他人自杀者,因无主行为可以附丽,故亦无由依杀人罪之教唆犯或帮助犯处断。[49]那么这是不是意味着将单纯的教唆、帮助他人自杀行为作为共犯就根本没有任何余地了呢?
答案是否定的。反观上述林山田教授的表述,可以发现,在德、日共犯制度语境下,肯定立场所依据的是一种典型的共犯从属性理念。共犯从属说是关于共犯本质的学说之一,与其相对立的观点是共犯独立说。两者最初争论的问题是,狭义共犯的处罚是否应当以正犯已经着手实行犯罪为前提,即能否处罚教唆未遂与帮助未遂。[50]在共犯从属说看来,正犯者已经着手实行犯罪,是成立狭义共犯的要件,因而教唆未遂与帮助未遂不可罚,这一观点是目前多数刑法学者的主张。共犯从属说的意义随着理论的发展被不断地丰富,如果说最初意义上的从属可以概括为一种实行从属,其后从属的内涵又包含了程度的从属[51]和罪名的从属。所谓程度的从属,就是指狭义共犯的处罚,是要求正犯仅仅实施符合构成要件的行为即可,还是要求正犯完全构成犯罪才能够处罚的问题,理论上有最小从属说[52]、限制从属说[53]、极端从属说[54]、最极端的从属说[55]等四种观点。当前在德日刑法理论中,限制的从属说是通说的观点。[56]所谓罪名的从属,就是共犯的罪名应当与正犯的罪名相同,还是共犯与正犯的罪名不同也可以的问题。另外,也有从共同意思主体说的立场,认为在共谋共同正犯的场合,单纯的共谋者从属于实行担当者的实行行为,成为共同正犯。从而出现了共同正犯的从属性含义。[57]
这样一个不断丰富中的从属性概念,把不同性质的从属性的各个方面并列加以思考,完全有可能扭曲对事态本质的认识。[58]因此,有必要追问共犯从属性的本质意义何在?根据这一意义是否必然得出将单纯的教唆、帮助自杀行为排除在总则共犯行为范围之外的结论?在我看来,共犯的从属性绝非共犯行为天然的属性,而是一种法律的创制。一直以来,在正犯与共犯的相互关系上,法律似乎表明共犯的可罚性取决于存在实现全部犯罪特征的主行为,共犯因而只能因“正犯”的复合构成要件的、违法的、有责的行为,在法律评价上只能起到参与作用,这就是共犯在法律上的次要特征或次要性。[59]但正如李斯特提醒我们铭记在心的,共犯的概念完全是法律的产物,共犯理论并非源于所谓的“次要性”,共犯从属特征只是说明正犯与共犯之间成文法关系的一个提示。[60]这一论断如果正确,就可以表明,从属性并不是共犯行为是否可罚的根本归依,而仅仅是通过立法或者司法附加在具有一定危险性的共犯行为身上,对刑法的处罚范围进行进一步限制的理论创造物。共犯行为之所以应当受到处罚,从根本上在于教唆、帮助行为引起正犯者实施对法益的侵害,并对法益侵害提供了间接但重要的原因,[61]而并不在于正犯行为是否着手,也不在于正犯行为在刑法上的性质到底是否属于犯罪。[62]如此一来,我们就完全可以根据共犯理论对单纯的教唆、帮助他人自杀行为的可罚性作如下解释:虽然此类行为没有导致法益侵害的直接危险,但却通过其参与行为为法益侵害的发生提供了重要的原因,因此是应受刑罚处罚的参与行为。将一种附加的性质当作本质属性来看待,并进而根据这种附加属性将单纯的教唆、帮助自杀行为排除在总则共犯行为之外,并不具有当然的合理性。因此,在德、日的共犯制度思维之下,借助共犯制度解决此类问题的定罪量刑不仅具有某种必然性,而且也不失其根本合理性。