(一)WTO不歧视原则之检验
WTO之不歧视原则,具体规定在GATT 第Ⅰ条最惠国待遇原则与第Ⅲ条国民待遇原则中,而构成WTO法制之基石。然而,以京都议定书为基础所采纳之各项措施,也有可能落入前述条款之适用范围内,甚至有其它WTO相关协议之适用,尤其是补贴与平衡税协议(简称SCM 协议)或技术性贸易障碍协议(简称TBT 协议)之适用。
1.关于同类产品之认定
在WTO法律架构中适用不歧视原则亦即最惠国待遇或是国民待遇原则之基本前提,其关键点在于系争产品是否为同类产品。如果基于气候变化政策,WTO会员对于两“不同”产品有差别之规范,则此时GATT 第Ⅰ条跟第Ⅲ条并无适用之可能。
在实行气候变化政策时,实际上存在许多可能性,而将影响是否为同类产品之认定。[46]首先,两相同物理特征与用途之产品,因生产方式之不同,可能有不同之温室气体排放。迄今,依据相关案例,尤其是鲔鱼案Ⅰ与Ⅱ,生产方式之不同,并非区分不同产品之判准。然而,在石绵案中,消费者之偏好,被认为也可以作为区分不同产品之标准。[47]因此,如果两产品有不同之温室气体排放,则依据消费者偏好,有可能被认为是不同产品。[48]同样地,如果我们采取海龟小虾案中曾提及的“演化性解释”原则,且也认为于汽油案中所提及的“WTO法制不该自绝于其它国际法体系之外”之概念为正确,则环境保护意识和对抗气候变化,将成为诠释“同类产品”此一概念时相当关键之因素。
其次,如果两产品之物理性质与用途皆相同,也有可能有不同之温室气体排放,但非因生产方式不同,而系因使用能源种类不同(例如太阳能与传统能源之不同)。于此情形,依据WTO相关规定,有些学者认为,实在难以以“生产时所使用之能源”不同而为区分产品不同之标准,而认为此等产品应属同类产品。[49]然而,如果我们可以接受前述消费者偏好作为判准,则能源使用之不同,对于所谓绿色消费者来说,极有可能为不同产品。
再其次,两个产品有相同用途,但其物理性质“在使用后”有所不同(例如用可再生利用之材料制成之汽车与传统汽车),此时两者是否为同类产品?由于此牵涉到生产方式,应属不同产品。
最后,如果两产品有相同之物理性质与用途,但其能源使用效率不同,此等与生产方式无关,但是与使用方式有关之差别,是否可能成为判准?根据石绵案之见解,此亦可能为不同产品。[50]
综上所述,纵使生产方式依据相关案例不能成为区分产品之标准,消费者偏好依旧在未来有相关争端发生而需判断是否为同类产品时有关键性作用。
除前述之讨论外,在WTO法律架构中,对于京都议定书规范之排放权,亦有判定其性质之必要。此等排放额度,究竟是产品还是服务?这牵涉到究竟最后应适用GATT 或是服务贸易协议(简称GATS)之问题。部分学者认为,由于此等排放额度牵涉到具物理性质之温室气体,因此应为产品。另有学者则认为,此牵涉到无形权利之交易,因此应属GATS 之适用范围。更有学者认为,此非产品,亦非服务。在有具体案例发生而由争端解决机制断定前,相信相关争议无法停歇。[51]
2、WTO其它协议之适用可能
除了GATT 或是GATS 外,在WTO法律架构下,京都议定书之相关措施也有可能适用其它协议。
首先,关于补贴与平衡税措施SCM 协议之适用可能,必须注意该协议第一条第一项第A 款第二目,其中规定,所谓补贴,乃指“放弃或未收取正常应收之公共收入”,且指“公共权力下财政收入”。如果WTO成员对于温室气体排放较少之生产有优惠措施,此是否构成补助;或者相反地,如果某WTO成员对于温室气体在生产之排放完全不加管制,但其它会员必须屡践京都议定书,则前一成员之不管制行为,是否为补贴?由于迄今尚未有相关争端实际发生,也没有相关案例诠释,部分学者认为对于前述问题,并无清楚确定之答案。[52]然而,也有学者指出,如果部分WTO成员无京都议定书下之义务,例如透过征收碳税以达成减排目标,而其它成员却已经以相关之规范落实京都议定书以减少温室气体之排放,此等不作为,将可能构成“放弃或未收取正常应收之公共收入”。[53]