如果采纳此等大胆的解释,则必须再进一步分析SCM 协议之其它条款。该协议第一条第二项规定,“依前项所规范之补贴,如果并非本协议第二条所定义之‘特定’,则不适用本协议第二部分或第三部分”。更有甚者,根据该协议第二条第一项第C 款,“关于认定补贴是否‘特定’,必须考虑其它因素……对于特定产业之补贴、对于占优势地位产业之补贴、给予特定产业不成比例之补贴、以及相关权责机构决定是否为补贴之裁量权行使”。如果WTO某一成员,并不限制特定产业之温室气体排放,很可能构成“给予特定产业不成比例之补贴”而为特定之补贴。[54]此等“特定之补贴”,可能构成该协议第五条第A 款所称“可控诉之补贴”,因其“造成其它会员国内生产之损害”。例如,美国如未对温室气体排放加以限制,则可能损及欧共体之相关产业。因此,依据该协议第十九条第一项,此时受损害之会员可以采取平衡税措施。
其次,关于技术性贸易障碍TBT 协议之适用可能,关键必须参考该协议附件一关于“技术性规则”之定义,其应属“规范产品特征或制程或生产方式之文件,而具有拘束力者”。需注意在此定义中制程与生产方式清楚地在规范之内。因此,我们可以说关于温室气体排放之规定,有TBT 协议之适用。[55]
更有甚者,根据TBT 协议第二条第四项,其规定“当相关技术规则有国际规范存在,或已经于最后决定阶段,会员使用此等国际规范或其相关构成要素,以为技术规范之基础,除非此等国际规范或要素,对于实现其正当规范目的系属无效率或不适当,例如基于‘气候因素’或基本地理因素,或基本科技因素”。据此,可能部分WTO成员将采取比国际标准更高之标准,只因为气候变化之因素。此处存在着相当弹性。然而,此等实行必须有该协议第二条第三项所称“既有科学与技术资料”之依据。
最后,TBT 协议第二条第一项所规范之不歧视原则,当然也是相关措施实行时必须遵循之主要规范基础。
(二)GATT 第XX 条之适用可能
虽然基于前述,如果WTO成员基于气候变化政策之需要,针对产品为不同规范,此时是否为同类产品,尚有疑虑。然而,纵使认定为同类产品,此等措施仍有可能依据GATT 第XX 条之例外条款而为正当化。GATT 第XX 条前言规定“如(此等措施)不对相同条件下之国家间造成恣意或不公平之限制,也不造成对于国际贸易之隐藏性限制,则本协议并不限制缔约方得基于以下事由,采取相关措施”。此外,本条第B 款,规定此等措施为“保护人类、动物之生命或健康,或植物之保存所必要”;第G 款则限制此等措施“需与保存可耗尽之自然资源相关,如果此等措施同样地也限制国内之生产或消费”。
首先,为减少温室气体排放之相关措施,是否为“保护人类、动物之生命或健康,或植物之保存所必要”之措施,应该毫无疑问。[56]而“气候”是否为可耗尽之自然资源?在汽油案中,上诉机构已经明确表示,“空气”(air)属于可耗尽之自然资源。[57]因此,气候极可能也符合此处可耗尽自然资源之定义。[58]
其次,分析第XX 条前言系属必要。[59]纵有各款正当理由之相关措施之实行,仍不能有恣意之差别待遇、不公平之差别待遇或构成对于国际贸易之隐藏性限制。在海龟小虾案中,上诉机构曾明确表示,此一前言为:(i)平衡权利与义务之原则;(ii)有限制与条件之例外;(iii)善意原则(bonne foi)之体现;(iv)受禁止权利滥用(l,abus de droit)原则之启发。[60]如果某一会员为实行其气候变化政策,而有相关影响贸易之效果,则前述限制,必须在具体个案中逐案检验。尤其是根据海龟小虾案之论证,基于多边协商之方式应该是比较可行的。从此意义观察,气候变化框架公约与京都议定书毫无疑问地是多边协商之结果。
而回到WTO成立之初,贸易与环境委员会(简称CTE)之成立,也彰显了WTO成员间调和贸易利益与环境利益之意图。然而,可惜的是,对于具体上如何落实,目前并无共识。在CTE 1996 年报告第二十五段[61]中,曾指出“部分参与者曾表示……可能对于非多边环境协议之缔约方,采取差别性之贸易措施……关于此点,参与者曾提及里约宣言之第七点原则,亦即在处理全球性之环境议题上的共同但有差异原则……但其它参与者认为,此等对于非多边环境协议之缔约方,采取差别待遇之作法,并非达成环境保护之适当方法。其认为不能以差别性贸易待遇,作为强制多边环境协议之非缔约方加入该协议之手段,此并非WTO之角色……因此,如果并未同时利用此等措施、尊重此等措施,特别是吸引各国加入此等多边环境协议,则修订WTO相关规定,以求基于多边环境协议所采取之贸易措施得与WTO相关规则兼容之努力,将显得失衡与孤立”。