(二)犯罪构成三要件之间的推定
根据中国台湾地区学界的通说,犯罪构成理论包括三方面的要件:犯罪构成该当性、违法性、有责性。[17]犯罪构成要件的三层次理论,带来了犯罪判断的三阶段理论。刑法的犯罪判断程序上,首先进行构成要件该当性的判断;在判定行为具有犯罪构成该当性之后,进行违法性的判断;最后,经判定构成要件该当行为具有违法性之后,进行罪责判断,以认定被告人是否具有罪责。[18]在三要件与三阶段理论的背后,实际上存在一种推定:证明有相当于构成犯罪事实之存在,即得推定其有违法性及有责性,毋庸再就其阻却事由之不存在举证。[19]在某事实符合构成要件该当性之后,只要没有特别的理由,该事实就被推定具有违法性,这被称为构成要件该当性的违法性推定功能。这一功能是一般原则,它意味着犯罪构成该当性成立之后,推定行为具有违法性,不存在阻却违法的事由,除非阻却违法事由得到证明。当然,犯罪构成该当性的成立只能初步推定行为的违法性,而并不保证行为具有违法性,只有当行为人的行为具备构成要件该当性,并且欠缺阻却违法事由时,才能确定其行为违法。[20]另外,这一原则存在两种例外情形:一是有的构成要件特别地将“无故”、“不依法令”等规定为构成要件要素,对于这些限于特有违法之情形始成立犯罪之构成要件,须同时考虑有无违法性之存在,才能论断是否符合构成要件该当性。这种情况下,构成要件的违法推定功能受到限制。二是在违法性阻却事由中,有的是例外、消极地解除行为的违法性,而有的是原则地、积极地赋予行为有社会相当性。在后者的情形下,存在自始就不具有构成要件符合性的情形,这种情况下违法性推定功能亦不能产生作用。[21]
构成要件该当性既有违法性之推定功能,亦具备有责性之推定功能。与违法性不同,关于有责性不能仅仅讨论责任阻却事由,还要顾及责任之问题与故意、过失之问题。[22]一方面,这里所说的责任问题,是将关于行为之非难归属于行为人之判断,故须考虑行为人之人格上能力(亦即责任能力)。因人格上能力不属于行为类型,故构成要件之有责性推定功能,不及于责任能力问题。另一方面,故意、过失固然属于构成要件要素,但成为故意要素之违法性意识或其意识可能性,以及成为故意、过失要素之期待可能性问题,乃不属于构成要件要素。虽然如此,认识、预见构成要件事实之发生(故意),或导致欠缺此种认识、预见之不注意(过失),既均属构成要件要素,亦均属责任要素,而且,亦均与违法性意识与期待可能性之问题有关。[23]这意味着,在某一行为满足犯罪构成该当性之后,行为人的故意或者过失已经得到认定,而作为有责性认定依据的故意、过失随之被推定为存在,除非被告人提出相反的证据加以证明。
从以上刑法学者的论述中可以看出,犯罪构成该当性、违法性、有责性之间存在推定关系;某一行为符合犯罪构成该当性,在通常情况下会推定该行为具有违法性和有责性。其实从研究程序法、证据法学者的论述中,我们同样可以解读出犯罪构成三要件之间的推定关系。学者们在讨论中国台湾地区刑事诉讼中的证明责任时,比较关注阻却违法及阻却责任事由的证明责任问题。有的学者提出,对于阻却违法及阻却责任事由,被告有提出证据使法院合理地相信其存在的责任,但检察官有说服法院阻却违法或责任事由不存在的责任,且应说服到毋庸质疑的程度。[24]有的学者提出,在审判中如果被告提出阻却违法或者阻却责任事由之抗辩,应当由检察官负举证责任;当然,被告人提出抗辩,应当以陈述意见等方式形成争点,而毋庸提出证据推翻法院因构成要件该当性事实之证明所形成之违法或有责的心证。[25]由此可以看出,这两位学者表达的观点在方向上是一致的,都认为被告人不能对阻却事由承担说服责任,只是在被告人需要承担的责任上有些差别。
其实,在这两位学者论述举证责任问题的背后,有一个非常重要的前提基础,那就是在证明犯罪构成该当性之后形成违法或有责的心证。而这一前提的成立,意味着一个推定的存在——构成要件该当事实一旦获得证明,一般可推论其为违法及有责之行为。因此,并非所有起诉案件,检察官自始即须先行举证证明被告之行为不具有阻却违法或阻却责任事由,仅在遇被告或辩护人提出阻碍违法或阻碍责任事由之抗辩时,检察官始负证明被告阻却犯罪事由不存在之负担。[26]也就是说,从证据法的角度可以看出,在犯罪构成三个要件之间存在一种推定关系。
二、事实推定与法律推定