上述质疑并非要否定学者的观点，而只是从中国大陆司法实践中客观问题的角度提出一些需要解决、处理的课题。从上述分析可以看出，如何区分事实推定与间接证据证明，如何区分事实推定与推论，对于推动理论的发展和解决实践问题具有非常重要的意义。而关注中国大陆司法实践中的问题，由此展开研究、提出理论，可能是中国大陆学者做出自己贡献的有效途径。
（三）推定之限制
推定可能会带来无罪推定之违反，其中存在的危险性已经为各国及地区所认识，中国台湾地区也不例外。无论在推定的设置还是推定的应用方面，中国台湾地区都有一些针对如何限制推定的讨论和实践。从中国台湾地区的相关情况来说，法律中明确规定的推定非常少，为数不多的规定也是由立法者在法律中予以规定，这就从源头上限制了推定的存在；而在司法实践中，中国台湾地区“最高法院”和“司法院大法官会议”成为审核、规范推定适用的核心机关，他们的判决、解释对于保障推定在一定范围内合理适用，具有非常重要的意义。这一点同美国也有很多相似之处，因为美国的联邦最高法院通过判例的方式，对于推定的设置和运用加以规范，这就为保障推定的正当性提供了重要的基础。由此可见，严格限制推定的设置主体条件和推定的设置方式，是保障设置推定控制在合理范围的前提条件：中立的、权威的司法审查机关是限制推定的滥用、保障推定正当性的重要基础；通过判例的方式发布意见是规范推定设置和适用的有效方式，通过司法裁判的方式防止推定滥用已经受到普遍的认可和使用。
而在中国大陆，立法和司法实践中的推定存在不同的情况。在立法中，仅在极个别的情况下承认推定的存在，比如刑法中规定的巨额财产来源不明罪，现在已经被普遍认为是一种推定型犯罪；除此之外，虽然持有型犯罪等也被有的学者认为是一种推定，但是这种观点在学界还存在很大的争议，在实务中存在不同意见。在法律之外，中国大陆的一些规范性文件中也存在推定适用的空间，这些规范性文件既包括最高人民法院、最高人民检察院发布的司法解释，也包括一些地方的法院、检察院制定的司法指导文件。比如针对毒品犯罪中明知的证明困难，最高人民检察院公诉厅出台的《毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见（试行）》中，明确规定通过“推定”加以解决；云南省高级人民法院、云南省人民检察院、云南省公安厅制定的《关于毒品案件证据使用若干问题的意见（试行）》中，也对通过推定解决证明困难的问题做出了明确规定。而在司法实践中，为了解决证明困难的问题，在毒品犯罪、金融犯罪以及特定目的犯的认定中，推定都有其适用的空间。由此可见，在立法和司法实践中，推定的存在是客观的，其适用也在某种程度上获得了认可，但是对于推定限制，中国大陆的立法和司法实践中却存在诸多问题。
从推定的制定主体来说，不仅中国大陆的立法者有权制定适用推定的规则，而且最高人民法院、最高人民检察院在制定司法解释时，也有权创制规定，甚至省级法院、检察院在制定规范性文件时，也有权创造推定。在这种情况下，如何能够防止推定的滥用呢？最高人民法院和最高人民检察院的司法解释是否符合法律规定？是否会侵犯被告人的合法权利？作为诉讼的一方，最高人民检察院有权制定司法解释，从而创设对被告人不利的推定，这是否会失去最基本的公正？再来看司法实践的情况。虽然推定在实践中广泛使用，但是中国大陆缺乏对推定的适用加以审查的机构，且没有通过司法裁判的方式限制推定适用的空间。从中国台湾地区的经验可以看出，司法实践中的审查和规制非常重要。而进行这种限制的主体是“最高法院”和“大法官会议”，限制的方式是通过判例、解释。在具体的案例中，通过详细阐明理由的方式表达出限制推定的设定和运用的观点。这种通过个案判例、解释的方式限制推定的方式，可以避免成文法僵化、不明确等弊端，对于法制的发展来说无疑具有重要的意义。而这些途径在中国大陆基本上不存在，怎么才可能防止推定滥用呢？
【作者简介】
褚福民，北京大学2006级博士研究生。
【注释】蔡墩铭：《
刑法总论》，三民书局2000年版，第89-90页。
对于这三个要件的名称，中国台湾地区的学界也有不同的见解。有的学者认为构成要件的该当性应当是不法构成要件，有责性应当称为罪责、责任。但它们大体是用语上的差别，并没有实质上的不同。因此本文统一使用犯罪构成该当性、违法性、有责性的概念，对于差异之处不再区分。
前引，第141页以下。有的学者具体分析了故意的作为犯在构成要件该当性方面的要求，其中不法构成要件（犯罪构成该当要件）包括客观不法构成要件和主观不法构成要件，客观不法构成要件包括行为主体、行为客体、行为、行为时的特别情状、行为结果、因果关系；主观不法构成要件包括故意，以及特别的主观不法要素，如意图等。林山田：《刑罚通论》（上），自刊2002年版，第231页以下。
蔡墩铭：《刑事证据法论》，五南图书出版公司1997年版，第338页。也有的学者提出，在证据法则上，对于故意等主观因素之证明，采取“制度性的推论”的方式，也即盖然证据或事实推定的推理方式为之。苏俊雄：《
刑法推理方法及其案例研究》，自刊1989年版，第63页。
黄荣坚：《基础刑法学》（上），元照出版公司2006年版，第399-404页、第442—443页。
蔡墩铭主编：《
刑法裁判百选》，月旦出版社1992年版，第54页。
前引，第399-404页。
前引，第339页。
前引，第443页。
前引，第339页。
前引，第74页以下。
前引，第339页。
前引，第113页以下。
陈运财：《刑事诉讼之举证责任与推定》，载黄东熊等：《刑事证据法则之新发展》，学林出版社2003年版，第479页。
前引，第107页。
前引，第340页。
当然，也有学者对三要件说提出了质疑，并主张两要件说。根据学者的分析，两要件说是将犯罪构成该当性与违法性作为一个要素加以判断，也就是不法构成要件事实。代表性论述参见前引5，第198页以下。
前引，第226—230页。
陈朴生：《刑事证据法》，自刊1990年版，第177页；黄朝义：《刑事证据法研究》，元照出版公司1999年版，第259页。
前引，第200页。
黄东熊：《
刑法概要》，三民书局1998年版，第46-47页。
根据通常的理解，有责性要件主要包括责任能力、故意与过失、期待可能性三点，而黄东熊教授则将期待可能性问题放到过失中加以讨论，因此在他的专著中并没有将期待可能性作为一个单独的问题加以论述。
前引，第68—69页。
王兆鹏：《刑事被告的
宪法权利》，翰芦图书出版公司1999年版，第246页。
前引，第455-459页。
同上，第458页。这样的观点与实践人士的观点相同。笔者在访谈检察官陈瑞仁先生时，他就提到实践中证明犯罪构成该当性的要件即初步完成了公诉任务，只有在被告人、辩护人提出阻却事由的抗辩时，他才会针对这些问题进行证明或者反驳。
前引，第331-336页。这里的法律推定主要是指可反驳的法律推定，而对于不可反驳的绝对法律推定，学者讨论很少，而且有些学者倾向于不承认其为推定，因此此处不再讨论。另外，对于如何理解“相对之推定”，笔者曾经当面请教蔡墩铭教授。蔡先生认为所谓“相对”，就是允许对方当事人提出反证。但是结合他在教材中的表述，事实推定与部分法律推定都可能具有相对之效力，也就是说都允许对方当事人提出反证，那么在此之后两者的效力如何区分，尚存疑问。
前引，第475页。
前引，第259页。
同上，第175页。
前引，第337页。
前引，第476—479页。
前引，第333—336页。
前引，第478页。
同上，第477-478页。
黄荣坚：《基础刑法学》（下），元照出版公司2006年版，第118—119页。
关于该解释的介绍和评论，参见王兆鹏：《新刑诉、新思维》，元照出版公司2005年版，第305页以下；前引24，第295页以下。
前引，第338页。
前引，第61-62页。
蔡墩铭主编：《刑事证据法裁判百选》，月旦出版社1994年版，第35-36页。
前引，第36页。
褚福民等：《论美国刑事诉讼中的推定》，载何家弘主编：《证据学论坛》（第13卷），法律出版社2007年版，第93页以下；褚福民：《刑事诉讼中的推定论要》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第22卷），北京大学出版社2008年版。
李洁：《三大法系犯罪构成体系性特征比较研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论（第2卷）》，中国政法大学出版社1998年版，第444页。
高洁：《论犯罪构成主观要件之证明》，《北京大学研究生学志》2007年第1期。
聂昭伟：《论我国犯罪构成诉讼功能的复归》，《四川大学学报（哲学社会科学版）》2006年第6期。
龙宗智：《推定的界限及适用》，《法学研究》2008年第1期。
