(二)道德目标命题
夏皮罗基于法律的规划理论,对法律的性质以及法哲学的许多重要争议提出了许多新颖的看法。其中最令人感兴趣的、也是与本文有关的一个论题,就是所谓的道德目标命题(moralaim thesis)。[8]196而这个命题其实就是合法性环境的一个必然推论。因为我们参与法律这种SCA,是因为合法性环境的出现提供了必要性或动机,而这一必要性同时也就确定了法律的目标,即以一种非法律工具无法提供的有效方式消除合法性环境下的道德缺陷。
道德目标命题显然是对法律实证主义的一个流行观点的重大修正。法律实证主义否认存在所有法律体系共享的重要目标,比如保护人权和私有财产、促进民主这类目标,虽然被某些法律体系所追求,但并非所有的法律体系都会追求这类目标。大多数法律实证主义也承认法律具有某些普遍目标,如协调社会行动或指引人的行为,但这类目标显然过于空洞。
相比之下,道德目标命题既是普遍性的,也不是空洞的。首先,该命题并不主张法律追求任何实质性的目标,比如保护人权或私有财产。法律的道德目标命题只是一般性地主张,法律作为一种权威性工具,可以用来解决合法性环境下的道德问题,但在促进何种实质性的道德目标问题上保持中立和开放。其次,法律的道德目标命题并不空乏。法律的道德目标虽然没有实质性的内容,但它有自己的原则和限度。法律的主要任务是要修正与合法性环境下存在的应该消除的道德缺陷,准确地说,法律是用来解决社会必须解决、而其它手段难以解决的道德瑕疵问题。但是,法律并不主张它是解决所有道德瑕疵的有效手段。相反,道德目标命题承认,惯习、道德和说服等其它手段,在一定的环境下,都能协调社会行为和指引行动。法律没有正当理由去侵害那些由其它手段可以实现的目标。换言之,如果惯习、道德和说服等其它非法律手段能够解决道德瑕疵,法律就不应该进入。在这个意义上,法律的道德目标命题虽然缺乏具体的道德内容,但依然可以对法律的运作施加一个实质性的限制。[8]196-197
(三)法律的规范性
夏皮罗认为,道德目标命题具有三个重要意义。[8]197-198首先,它可以说明法律对现代世界为何非常重要,而对于狩猎社会(hunter gatherer)来说却没有这种重要性。理由很简单,现代社会存在大量的道德问题,而这些问题无法通过其它方式得到有效解决,必须诉诸于法律这种权威性的工具。其次,它可以说明为何可以对法律进行道德批判。如果法律根本与道德无关,对法律诚然可以进行道德批判,因为道德是普遍性的,可以适用于所有人,包括参与法律实践的人和黑手党成员。但这只是基于道德立场的批判。而道德目标命题要求法律服从道德,却不是基于外在的道德理由,用夏皮罗自己的话来说,“法律,而非正当道德,要求法律服从道德”。[8]198第三,它指出了识别法律的一项重要特征,因而可以将法律与黑手党等SCA区分开来。黑手党组织显然不以道德目标作为共享意图的必然要素。如果法律不具有道德目标,就无法与黑手党或强盗组织区分开来。而这一点对于理解法律的规范性特别重要。
如前所述, SCA虽然包含了承诺和认同,但是并非所有的承诺和认同都是规范性的。一项SCA中的承诺和认同是否是规范性的,取决于此项SCA自身的性质。法律的道德目标命题,允许我们将法律看作是一种在合法性环境下如何有效弥补特定道德缺陷的共享合作事业,这种事业本质上是一种道德事业,因而必然是规范性的,因此,参与者对一项道德事业的承诺和认同,才可能是义务性的。当然,说法律是一项道德事业,当然不是说事实有效的法律必然是道德的,或必然完全拥有它主张的道德权威。事实有效的法律是否道德,取决于具体的法律规划。但具体的法律规划未必能实现其道德目的,有些法律规划还可能产生新的道德问题;有些法律体系可能会在道德的名义下追求不道德的目标。因此,尽管法律从本质上来说是一项道德事业,但事实上的法律却可能是不道德的。但是,这种不道德性只是一个程度问题。一个完全无能力解决此类道德瑕疵的法律不可能持续存在,因为它严重违背法律的本质,会受到严厉的批判。事实有效的法律的存在,必然会在一定程度上有能力解决合法性环境下的道德瑕疵。法律解决道德问题的能力越强,它就越有能力主张道德权威。事实有效的法律的规范性最终取决于它实现法律的道德目标的能力。
(四)规划论视野下的承认规则
法律规划理论将法律看作一种特殊社会环境下的规划,给我们理解司法义务和承认规则提供了新的视野。规划论要求我们将司法和承认规则看作是整体法律规划的一个重要组成部分,并将它们置于法律的整体规划中来说明它们的性质。而一旦我们采取整体论的视角,科尔曼的社会惯习命题及其包容性实证主义就会面临颠覆性的危险。
首先,由于法律是权威性的工具,而根据权威的性质,用以识别权威指令的标准必然是独立于对其内容的评价的。因为如果对法律的识别必须诉诸于内容的评价,权威与说服或建议之间的区别就不存在了。[21]68-71由此我们可以得出两个重要推论。第一,作为共享合作事业的法律,必然会设定一个用以识别法律的标准,作为其法律规划的一部分。换言之,承认规则其实不是在法官的聚合实践中偶然产生的,而是法律规划的一部分。这可以合理地说明,为什么道德实践或其它非权威性的社会实践中不存在这类承认规则,但在法律实践中必然会存在承认规则。第二,在承认规则中不应该安置道德标准,因为如果识别和遵守法律必须诉诸道德论证,就会重新将道德争议带入法律,反倒使法律无法实现其功能。在这个意义上,法律必然会以独立于内容的方式要求我们服从。当然,在具体的法律实践中,法官对哪些社会事实可以决定法律的内容会存在相当分歧的看法,但这不是关于承认规则的争议,相反,这种争议其实是在承认规则的指引下进行的,所以承认规则才能够成为科尔曼所说的商谈框架。承认规则的性质也确定了法官关于承认规则的商谈的目标,即法官的争议应该是要确定哪些社会事实决定了法律的合法性,而非根据道德标准来确认法律的合法性。所以,整体论对于排他性法律实证主义提供了有力的支持。[22]16