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论法律规范性的概念与来源

  

  在此,我们可以暂时概括出规范性理论的困境。首先,法律的规范性不可能来自规范内容的道德正当性。这一方案实际上是用道德的规范性替代了法律的规范性。其次,法律的规范性不可能是任何法律规范。因为我们要说明的是法律规范性的来源,而将法律的规范性归属于另一个法律,显然是一种循环论证。法律的规范性来源必须从法律之外去寻找。其三,法律的规范性不可能来自习惯性服从这些社会事实,也不可能来自任何逻辑假设。如果我们无法为规范性来源提供一个合理的说明,主张法律是一种规范性的社会实践,就是一个概念错误,换言之,法律作为一种规范性实践在概念上就是不可能的。


  

  二、哈特的社会规则


  

  (一)哈特的方案


  

  德沃金曾指出,哈特虽然对法律理论提出了许多重要看法,但是其他学者对此已有论述。比如,两种规则理论虽然常被看作是哈特的重要学说,但是类似的见解至少已经由霍菲尔德和凯尔森等人提出,此外,两种规则的结合理论也不是专属于法律体系的。组织化的体育活动通常也包含了这两种规则的结合,所以即使这种理论很重要,却很难说是真正的法律理论上的贡献。


  

  在德沃金看来,哈特在法哲学上最值得关注的努力,是他提出法律的合法性判准只能通过实践来获得约束力。[13]100哈特的创造性工作,建立在他对以下社会事实的敏锐洞察之上的:即当一个人严肃地主张某一规则是有效规则时,他事实上已经在使用他认为妥当的效力判准来鉴别法律,而且该效力判准不仅是他个人接受的判准,而且也被社群成员所普遍接受,并在该法律体系的一般运作中被采用。哈特将法律效力的最终判准称作承认规则。如果有人对此质疑的话,我们可以查证法律的运作、尤其是它的法院和政府官员的实践进行确认。比如,“凡女王议会通过者即为法律”就是英国法律的承认规则,这是可以通过查证英国的法院、政府官员或一般民众的法律实践确定的。[1]108


  

  所以,哈特认为作为法律效力的终极来源的承认规则,并非一个逻辑预设,而是存在于我们的法律实践中。凯尔森拒绝将事实看作法律的规范性来源,是因为他简单地将事实与规范割裂开来,而未能看到合法性的终极标准就存在于社群成员的实践中。在这个意义上,哈特的实践转向确实是一个极其重要的洞见。如果哈特能够成功地论证法律体系的终极效力标准是从社会实践中获得其约束力的,他就可以借助承认规则突破规范性困局,从而为法律的规范性奠定了一个坚实的社会事实基础。


  

  (二)承认规则的性质


  

  哈特所谓的承认规则具有几个重要性质。第一,它是法律体系效力的终极的和最高的判准。承认规则赋予其它规则以法律效力,但自身不存在有效无效的问题,否则它就不是终极的效力判准。第二,承认规则是一种社会规则,也就是说,只有当它被社群成员接受并实践,它才可能存在。不过,哈特也强调承认规则并不需要社会成员普遍接受。因为在一个由初级规则和次级规则组成的法律体系中,只要官员尤其是法官接受承认规则即可,所以承认规则可以只通过官员、特别是司法实践来说明。[1]117第三,它是科予义务的规则。它科予法律官员、尤其是法官一项重要义务,即法官应该适用通过承认规则检验的法律规则。


  

  承认规则的第一个性质是一个分析性真理,无需多说。对于哈特而言,困难在于如何说明承认规则的后两个性质。首先,承认规则作为一种社会规则,只能存在于社会实践中,但并非所有的社会实践都能产生一个规则或者是受规则指引的,所以哈特必须说明社会实践如何产生一个社会规则,以及在哪些情形下,某一社会实践是受社会规则指引的?第二,由于并非所有的社会规则都能够施加义务,哈特还必须说明承认规则为何能够给法官施加义务。


  

  (三)内在观点


  

  哈特对于上述两个问题的回答,依赖于他重点阐述的一对重要概念,即内在观点( internal pointofview)与外在观点(external point of view)。[1]89-90不过,哈特的阐述是不清楚的,学界对此也存在不少争议(See“Symposium: the internalpointofview in law and ethics”,75 Fordham Law Review 1367 (2006)。)。在我看来,哈特赋予这对概念的基本的和最重要的含义,是指社群成员对待规则的态度。因为哈特引入这对概念的主要目的,是要阐明受规则指引的行为不同于习惯及基于预测而行动的特殊性质,进而说明何种社会实践才是一种受承认规则调整的法律实践。


  

  哈特正确地指出,如果我们只是站在外在立场来观察社群成员的行为,就只能记录可观察之行为的规律性以及伴随违规而来的敌对反应、谴责或惩罚的规律性,并据此评估违规遭遇敌对反应或惩罚的机会,却不能从规则的角度和建立在规则基础上的“义务”或“责任”的角度来描述群体成员的生活,也无法说明规则是如何以规则的方式来发挥作用的。如果持极端的外在观点,甚至根本不能对社群成员如何看待他们自己的规律行为提供任何说明。[1]89-90


  

  而要阐明什么是受社会规则指引的社会行为,就必须了解对规则持内在立场的人的态度。对规则持内在观点的人,是站在群体成员的角度,接受这些规则并且使用这些规则作为行为的指引。他们在连续出现的情况中,使用这些规则来指导社会生活中的行为,并以之作为主张、要求、允许、批判或惩罚的基础。对他们而言,规则的违反不仅会伴随敌对反应,而且它也是敌对反应的理由。[1]89-90所以,只有诉诸参与者对待规则的内在观点,才可以说明何种社会实践是受规则调整的,并藉由社群成员的内在立场的具体内容,阐明何种社会实践是受承认规则所调整的法律实践。



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