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论法律规范性的概念与来源

  

  不难看出, SCA看上去确实可以修正或补强科尔曼的社会惯习命题在合作惯习框架下所存在的问题。


  

  第一, SCA理论框架中的承诺,不是一种类比,而是真正的承诺,而承诺确实可以产生一种真正的义务。


  

  第二,它可以避免任意性的指责。共享合作行动是建立在共享意图之上并以该意图为框架展开的。共享意图一开始当然是不具体的,但它至少能为SCA提供一个基础框架,该框架为我们如何进行法律合作行为提供了一个讨论框架。在合作过程中, 该共享意图会逐步的详尽和具体化,汇集成一个共同的目标。承认规则就是这个目标或计划的一部分。因此, SCA并非单纯地依赖多数人的聚合实践与内在观点,而是受共享意图所指引并且可以理性地在共享意图的框架内进行理性商谈的合作行为。


  

  在利用共享行为理论完成了对承认规则的存在及其为何能施加义务这两个基础性问题的说明之后,科尔曼还对承认规则提出了诸多新颖的解释。比如,他认为承认规则是由法律参与者在持续进行的SCA中产生和维持的。但SCA并不能直接决定承认规则的内容。承认规则的内容是在SCA框架下持续协商的结果,它的内容显然不一致,且这种不一致是实质性的和重要的,并且只能根据实质性的道德论证来解决,这就必然会引入对法律实践的本旨的政治的或哲学的论证。因此,借助道德论证解决也是社会惯习实践的一部分。[16]98-101科尔曼认为这些解释可以作为对德沃金等人的批评的有效回应。


  

  (三)黑手党难题


  

  然而,科尔曼利用布拉特曼的理论解释法律实践时,似乎没有注意到布拉特曼的理论是对SCA的规范结构的一般哲学说明,而非对于法律这类规范性实践的说明。哲学的一般说明既可以适用于法律这类规范性实践,也能适用于满足了SCA具有三个定义性特征的其它实践。比方说,一个黑手党组织也可以被看作是一种共享合作实践。它完全能够满足布拉特曼提出的SCA的三个定义性特征:他们的成员相互响应,认同共同行动,承诺相互支持。但我们一般不会说,黑手党成员之间的认同和承诺是规范性或义务性的。因此,布拉特曼虽然使用了认同和承诺等规范术语,但这些术语显然不具有我们在此讨论的实质性的规范意义。科尔曼显然忽视了这一重要区别。


  

  但这并非说,布拉特曼的理论无助于阐明法律的规范性特征。我强调的只是在将一般哲学理论引入法哲学时,必须充分考虑法律的特殊性质并据此进行具体化,而不能仅仅根据SCA包含了承诺或认同的结构,就直接推论出法律作为一种SCA就能够自动产生和施加义务。法哲学家必须要说明,为何黑手党徒的SCA不是规范性的,而法律这种SCA中的承诺与认同却能够产生义务。而对这个问题的答案,显然必须落实到我们对法律实践这一特殊SCA的性质的理解。科尔曼在运用布拉特曼的哲学理论时,虽然也包含了不少对法律的理解,但他的主要兴趣是如何利用SCA理论来夯实社会惯习命题,所以他的焦点集中在如何说明承认规则这个具体问题上,而对于法律的性质缺乏完整而准确的把握,因此他对法律共享意图的理解,显得零碎而不得要领。比如,在对先例实践的理解中,他将共享意图理解为“使稳定的法律实践成为可能”。稳定虽然是法律实践的一个重要品性,但黑手党成员也共享着稳定这个目标。仅仅根据这个共享意图显然无法将法律与黑手党组织区别开来的说明。


  

  五、法律的道德目标


  

  (一)合法性环境(circumstances of legality)(本文所引用的夏皮罗的观点,来自他将要出版的新书“Le-gality”手稿。本书虽未出版,但在英美法理学界已经广泛流传并产生了不少讨论。感谢张超博士生给我提供了这一部手稿。)


  

  要将SCA理论应用到法律领域,必须认真对待两个问题。第一是动机问题,即我们为什么要参与法律这种特殊的SCA?第二个问题与法律的性质有关。共享意图是SCA的核心概念。参与者要参与法律合作,就必须知道法律是什么性质的合作。当然,共享意图并不需要一开始就很具体,但它至少能够抓住法律的根本特征,而且法律的这些根本特征还应该成为参与者的共享理解,并且能够得到他们的认同,成为他们持续进行法律实践的商谈和协调框架。只有这样法律合作才能开始和持续。


  

  对于动机问题,布拉特曼对提出过一个心理学说明。他认为我们不仅有实现复杂目标的欲望,也有能力基于这类目标做出决定,而且我们还可以通过某种规划(plan)来共同行动,以便实现这些目标。但是,这一说明依然是一般性的。因为即使我们需要社会合作,也存在一个选择问题。用来解决社会合作的方式很多, SCA只是其中一种方式,而且SCA也包含了许多种具体方式,即便某个社会目标需要SCA来实现,也不一定非要采用法律这种特定的SCA。所以对于法哲学而言,动机问题的关键是要说明社群成员为何要选择法律这类SCA?夏皮罗通过合法性的环境这一理论来说明这一点。


  

  夏皮罗的合法性环境的概念借自休谟的正义的环境。休谟在讨论正义问题时,借助于正义的环境这个概念,主要是用来阐明两个问题。第一,正义这种美德只能在某些特定的条件下才能出现,换言之,正义的环境这一概念说明了正义的必要性。第二,正义的环境也决定了正义的原则和限度。[20]13-14夏皮罗改造了这一术语,也是想说明两个问题。一个是社群成员参与法律SCA的动机是什么,也就是说,他试图通过合法性环境这一概念说明社群成员参与法律这种SCA的必要性。二是借助合法性环境的概念来确定法律这种SCA的基本原则和限度。


  

  简要地说,夏皮罗认为,当一个社会存在大量的、严重的道德问题,而且这些道德问题的解决是复杂的、有争议的或任意的,习俗、传统、说服、一致同意与承诺等方式无法解决这类难题,或者成本太高时,就存在一个合法性环境,这时就必须借助法律这种权威性的工具,因为只有法律能够提供有效而独特的社会规范技术来减少合法性环境下道德协调的成本和风险。所以,当合法性环境出现时,社群成员就有动机参与法律这种SCA。从这个角度看,社群成员其实是将法律看作是在合法性环境下消除社会特定道德瑕疵的一种手段或规划(plan)。夏皮罗将自己由此发展出来的法律理论称为法律的规划理论(planning theory of law)。[8]156-159



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