在刘易斯看来,惯习是偏好冲突博弈的一个纳什均衡式的解决方案。这个解决方案并不意味着采取同样的行动对每个人都会产生最佳结果。偏离惯习对于某些人而言可能是更好的。合作均衡仅仅意味着,如果任何一个行为人偏离了惯习,无论是对他还是其他人而言,都不会获得更好的结果。如果行为人意识到这一点,他就不会主动偏离,而且只要他预期其他人也会选择同样的行为方式,这一预期就是他照此行为的决定性理由(decisive rea-son)。[17]25刘易斯认为,当且仅当以下条件得到满足时,某一群体P之成员在某一个反复出现的情境S中出现的规律性(regularity)行为模式R可以称为一个惯习:
在每一个情境S的个例中: 1·每一个人都遵守R; 2·每一个人都期待其他所有人遵守R; 3·在其他人都遵守R的条件下,每一个人都乐意遵守R,因为S是一个合作问题,一律遵守R在情境S中是一个适当的合作均衡。[17]42
因此,惯习的存在不仅意味着群体成员采取了某种一致性的行为,而且群体成员也意识到这是一种以合作为目的的聚合实践,每一个行为人不但对他人有所期待,而且也乐意采取合作行为。在某种意义上,这种预期与合作类似于承诺的交换或社会契约,它确定的是从“我们共同的观点看”,什么是应该做的以及为什么应该这样做。在这个意义上,惯习也是一种特殊的规范。在惯习调整的环境下,某些人的行为就可以对其他人产生一个也这样做的行为理由。当然,在有些条件下,偏离惯习也具有正当理由。但在一般情形下,惯习是一个推定的理由(presumptive reasons)。[17]97
(二)内在观点如何把实践变成规则
在科尔曼看来,哈特对承认规则为何会施加司法义务的说明,实质上是基于合作惯习之上的。但哈特并没有对司法实践的规范性结构提供一个合理的说明。科尔曼对哈特理论的发展,包含了两个重要步骤。第一,他合理地说明了一种聚合实践是如何转变成社会规则的。第二,他进一步运用合作惯习论来解释承认规则的产生、维持及它为何能够施加义务。
正如夏皮罗所指出的,即使我们将哈特的社会规则理论限缩为惯习性规则,他也是不成功的,因为他犯了一个严重的范畴错误,即将规则问题错误地化约为实践问题。实践是具体的行为,而规则是抽象的思想对象。规则的功能是指引行为,而非行为本身,因而对实践的说明无法取代对规则的说明。[8]95-97相反,由于混淆了这两个不同范畴,哈特对于社会实践的内在方面的说明,其实并没有提供一个有关社会规则的理论。比如,“母乳喂养孩子有益于孩子的健康成长”,可能是一个被社群成员普遍分享的一般性规范判断,它完全可以满足哈特的社会规则的四个条件,但并不存在一个“应该用母乳喂养孩子”的社会规则。[5]33-34
科尔曼承认哈特确实混淆了规则与实践。但他认为这个缺陷可以在哈特的理论框架内修复。而修复这一理论裂缝的工具,正是哈特提出的内在观点。科尔曼认为内在观点是哈特对法哲学做出的最重要的贡献之一,但是,如果我们将内在观点仅仅看作是法官对待承认规则的态度,内在观点就很难说是一项重大的法哲学上的洞见,这也极大地忽视了内在观点的理论解释力。
科尔曼对于内在观点的一项创造性诠释,就在于他有力地说明了,内在观点是如何将实践转变成规则的。比方说,我有每天做仰卧起坐的习惯。某天我可能会对仰卧起坐的习惯采取特定的理性态度,决定将该习惯变成一个规则,即我应该每日做仰卧起坐,从而给我继续做仰卧起坐提供了一个规范性的理由。因此,我不再是习惯性地做仰卧起坐,相反,我的行为变成了一种受规则指引的行为了。[16]88因此,内在观点在把实践转变成规则的过程中,实际上扮演的是转辙器的功能,即将某种单纯的实践转化为规则和受规则指引的实践,从而完成了从事实到规范的转换。
(三)惯习论与司法义务
不过,要完成对承认规则的辩护,还要解决两个问题。第一,承认规则是社会规则,如果只有个别法官对聚合实践采取科尔曼所说的理性态度,也不可能存在承认规则。因此,不但法官的聚合实践本身并不等于承认规则,而且个别法官的理性态度也不足以产生一项社会规则。承认规则的存在要求法官普遍采取这种理性态度。科尔曼必须说明这种普遍的理性态度是如何可能的。第二,即使借助于法官的普遍的内在立场可以说明社会规则如何从聚合实践中产生的,由于并非任何社会规则都可以产生义务,因此科尔曼还需要足以解释承认规则为何能够施加义务。而这个问题在科尔曼看来恰是为承认规则辩护的关键所在。科尔曼引入合作惯习理论的主要目的,就是要说明这两个问题。
在科尔曼看来,承认规则的实践与合作惯习理论之间具有某种共同结构。承认规则的产生和维持必然依赖于法官之间的合作。如果法官之间不能解决合作问题,承认规则就不可能存在,法律体系也就可能消失。因此,法官之间的合作问题是法律体系的基础性问题。当法官意识到承认规则是一个合作问题时,他们就会对其聚合实践采取前述理性态度,即将法官在识别和适用合法性判准的实践中逐渐形成某种一致性做法,转变为承认规则。承认规则代表了法官偏好冲突博弈的一个纳什均衡式的解决方案。
不过,科尔曼引入惯习理论的一个主要原因,则是因为该理论包含了一个极其重要的洞见,即在一个由惯习所调整的环境中,某些人的行为可以为其他人也这样做提供一个行为理由。[16]88因此,惯习就成功地在某些法官的行为与其它法官之间建立了某种规范性关系,用刘易斯的话来说,司法合作惯习包含了一种类似承诺的交换和社会契约的规范结构,它在法官之间形成了一个相互依赖和互惠的预期系统,由此,科尔曼就可以合理地说明,为什么部分法官的行为可以为其他法官提供一个也这样做的行为理由。科尔曼认为这就合理地解释了承认规则为何会施加义务的难题。他也满意地将他所发展出来的理论称为社会惯习命题(socialconventionalitythesis)。[16]76