笔者对促进的因果关系说质疑有二:首先,“促进”本身是一个比较模糊的概念,如何判断帮助行为是否促进或者使结果发生变得容易?其次,持该说的学者认为,通过正犯者行为媒介的因果关系是共犯的特性,促进正犯者,同时必然地也促进从这一行为产生的结果。{7}188既然如此,那么促进的因果关系说与实行行为促进说已经没有什么实质区别了。而日本学者认为此说最大的缺陷在于其方法论的错误,认为为了解决帮助犯的因果关系而变更因果关系的概念,从规范体系论上看存在疑问。{7}922
(五)法律拟制说
此说有称为心理的因果关系说,认为共犯的因果关系性并非条件关系而是心理的因果性,即以意思沟通为理由的因果性。只要帮助犯与正犯之间具有意思联络,就具有促进正犯行为的效果,就具有心理的因果性。对帮助犯成立与否的限定,不能通过心理的因果关系,而应通过是否具有物理意义上的“帮助行为”来加以限定。{9}602
在笔者看来,法律拟制说实质上是帮助犯因果关系不要说的变种。论者认为共犯的因果性并非条件关系而系心理的因果性,在具体的判断上求助于物理意义上的帮助行为。这在我们看来是存在矛盾的:既然有心理的因果性,那就可以肯定共犯的加工行为对正犯及其引致的结果有影响,何以又要通过物理意义上的帮助行为来加以限定?此其一。其二,坚持此说会比较宽泛地认定客观的帮助行为,导致帮助犯范围的无限扩张,其违背主客观相统一原则。也即只要认识到他人行将从事犯罪行为,对正犯者的一切加工行为都有可能作为帮助犯认定。例如,饭馆老板得知顾客吃晚饭后将实施盗窃行为,而给其加菜或免单的行为就有可能构成盗窃罪的帮助犯。
我们以为,帮助犯因果关系问题上的学说差异实质上是共犯处罚根据上不同立场的折射与反应。也就是说,在帮助犯的因果关系问题上,实质已不再是帮助犯的因果关系是否必要,帮助犯的因果关系与正犯因果关系相比是否有必要作相应修正,毋宁是关乎帮助犯的处罚根据的问题。
三、帮助犯因果关系之立论根据
有关共犯的处罚根据,国外刑法学界历来存在责任共犯论、违法共犯论以及因果共犯论(又称惹起说)。责任共犯论主张共犯者使正犯产生犯意,诱使正犯者实施有责的行为,陷于被处罚的状态这一点寻求共犯的处罚根据。借用此说的提倡者德国学者迈耶的话说“正犯系实行杀人者,教唆者则系制造杀人者”。{14}但该说系极端从属性说的产物,而后者早已为学界抛弃,故责任共犯论在当今德日刑法学已无市场。违法共犯论主张共犯的处罚根据在于,共同犯罪人因唤起犯罪故意而促成了符合犯罪构成要件的和违法的行为,或对犯罪行为大力予以支持,因而其行为本身就是有责的。{15}该说目前最大的困境就是承认违法的连带性而逻辑地推导出存在“没有共犯的正犯”,但该结论并不妥当。因果共犯论认为共犯的处罚根据在于,通过正犯的行为,引起法益侵害或者构成要件该当事实。在此说内部复分为纯粹惹起说、修正惹起说以及混合惹起说三种观点。{16}应当说,坚持责任共犯论或不法共犯论者在帮助犯因果关系问题上一般都倾向于采纳实行行为促进说,主张纯粹惹起说一般都坚持正犯结果引起说,提倡共犯的处罚根据系修正引起说者一般都采纳促进的因果关系说。如此看来,若要对帮助犯的因果关系问题作彻底的分析、解决,绕开共犯的处罚根据是明显缺乏理论基础的,其分析论证也将是苍白无力的。