【作者简介】
陈忠林，重庆大学法学院教授，西南政法大学兼职教授，博士生导师，法学博士。
【注释】关于犯罪构成的性质，不论在中国，还是在其他国家的
刑法规定中，“犯罪构成”都不是一个法律用语。
刑罚以剥夺（限制）公民的生命（死刑）、人身自由（徒刑）、财产和政治权利等基本人权为内容。犯罪是“依照法律规定应受刑罚处罚”的行为，是我国《
刑法》第
13条规定的内容之一；应受刑罚处罚是犯罪行为区别于其他行为的根本特征，是全世界刑法学界（也许中国除外）的理论共识。
我国刑法理论界目前围绕着所谓的“三阶层”理论和“四要件”之间的讨论，反映了犯罪构成理论始终是
刑法理论中最具有活力的一部分的事实。
在后面的分析中，笔者将要指出：犯罪是一种客观存在的事实，犯罪的价值属性体现在构成这一事实的各要素之中；对犯罪的价值评价是判断者对犯罪这一事实的主观认识，是独立于构成犯罪的要素之外的东西。将对犯罪的价值评价作为构成犯罪的要素，理论上必然带来构成理论的混乱，实践中必然造成认定犯罪的标准不可把握的问题。
在德国，我国刑法学界所理解的“三阶层”理论已经不是一个统一的用来分析各种犯罪成立条件的理论。
我国《
刑法》第
14条规定的犯罪故意包含对事实的客观性质和社会性质的认识和控制两方面的内容。这里的“对事实的故意”，是指行为人“明知自己的行为会发生某种结果（如拿走他人财物），希望或者放任这种结果发生”的心理态度。在这种故意中，不包括行为人对自己行为社会属性（即《
刑法》第
14条关于“危害社会”的规定）的认识。
我国《
刑法》第
13条规定，犯罪行为必须是“危害社会”的行为。结合《
刑法》第
3条关于罪刑法定原则的规定，这里的“危害社会”，显然只能是从法律的立场进行的评价，不应该是任何个人或群体的评价。据此，我们可以推出以下4点结论：（1）一切没有社会危害的行为，都不构成犯罪；（2）一切在整体上为法律所认可的行为，都是没有社会危害的行为；（3）《
刑法》第
20条、第
21条规定的正当防卫、紧急避险只是上述两个结论的具体表现之一，不等于全部符合上述两个结论的行为；（4）结合《
刑法》第
20条、第
21条的规定，一切为法律所认可的行为，如行使权利（力），履行义（职）务、被害人承诺等，只要没有超出法律规定的限度和造成不必要的损害，都不构成犯罪。
此即所谓的“责任条件”或“违法性认识”。
此即所谓的“期待（不）可能性”。在德、日
刑法理论的通说中，一般只承认这一条件对行为人承担刑事责任大小的影响，不承认这一条件是排除犯罪成立的条件。其理由是：“期待可能性”是一种非法律的规定条件，承认这种条件是犯罪成立的必要条件，将会严重破坏罪刑法定原则。
在日本最先对犯罪构成进行系统研究的小野清一郎认为：“构成要件是客观的、记述性的”，“在贝林格和迈耶尔的体系中”，“主观的要素”“是当作责任问题来对待的”。（参见：小野清一郎．犯罪构成要件理论．王泰，译．北京：中国人民公安大学出版社，2004：14-15．）在意大利支持“三阶层”理论的学者中，认为“构成要件（典型事实）”是纯客观的人，至今仍然是主流。（参见：杜里奥·帕多瓦尼．意大利刑法学原理．陈忠林，注评．北京：中国人民大学出版社，2004；陈忠林．意大利
刑法纲要．北京：中国人民大学出版社，1999．相关章节的说明）
1930年代以后，随着“目的论的行为论”开始作为德国犯罪构成理论的基础，犯罪的故意和过失开始被划分为“对事实的认识（可能性）”和“对违法性的认识（可能性）”，前者逐渐成为“构成要件”的内容，而后者逐渐成为“责任”的内容。这种人为地割裂犯罪主观方面的作法，除了引起更大的逻辑混乱之外，并不能解决“构成要件该当性”要件能否成立的问题。任何人都设想一下，离开行为人对自己行为的辨认能力，怎么可能知道行为人对自己行为及其结果的性质是“明知”、“应知”、“已经预见”还是根本就“不可预见”？离开了一个人对自己行为的控制能力，怎么能证明行为人对自己行为结果的态度是“希望”、“放任”还是“轻信可以避免”？
“违法性（Rechtswidrigkeit）”与汉语中的“违法性”并不是同一个概念。因为“Rechtswidrigkeit”意味着“与法律的矛盾”或“与整体法秩序的对立”，而不是指违反具体法律的规定。还必须说明的是：“三阶层”理论中的“违法性（Rechtswidrigkeit）”仅是犯罪成立的条件之一，即使认为这个概念中已经包含“构成要件该当性”的内容，但在还没有认定行为是否具备“有责性”之前，就不能断定一个具备违法性的行为就是违反了
刑法规定的犯罪行为。因此，将“三阶层”理论中的“违法性”称为“刑事违法性”，是很值得商榷的。
笔者真不明白，为什么我国刑法理论界对犯罪侵犯的客体是“
刑法所保护的社会关系”还是“法益”会争得势不两立？难道真的可能存在一种不是（以享有者和非享有者之间的权利义务关系为内容的）社会关系的“法益”吗？如果任何“法益”都是社会关系，在“社会关系”前面加上“
刑法所保护的”这样限定语，难道不比可能为一切违法行为所侵犯的“法益”更能准确地界定犯罪侵犯的“法益”吗？
目前，德、日等国刑法学界的多数人认为，犯罪论的“责任”概念包括“责任能力”，“违法性认识”和“期待（不）可能性”。在我国刑法规定的范围内，如果不想违背罪刑法定原则，这里的“违法性认识”，显然只能理解为行为人“明知”、“已经预见”或者“应该预见”，“自己的行为会（可能）发生危害社会的结果”等我国《
刑法》第
14条、第
15条关于犯罪故意或过失的规定为内容；而作为否定犯罪成立条件的“期待不可能性”，如果不对《
刑法》第
16条的规定作广义的解释，就根本没有立足之地。
必须注意的是：只有在“不按现行理论体系本身的逻辑”的情况下，这些理论才可能起到指导司法人员理解适用
刑法的作用。笔者在后面将会具体说明：只要坚持现有理论本身的逻辑顺序，任何犯罪构成理论都不可能指导司法实践认定案件事实。
必须注意的是：在认定行为人主观上的故意或过失时，包括行为人瞄准他人开枪的这一基本事实，都只是诉讼法意义的用来证明行为人主观上是否具有故意或过失，具有何种故意或过失的证据，而不可能是
刑法意义的“犯罪构成的客观要件”或者“符合构成要件的事实”。
在谈到即使在德国，司法实践中也不可能用“三阶层”理论来认定犯罪时，我国台湾地区学者林东茂给我打了一个比喻。他说：“三阶层”理论好比练武术时的武术套路，司法实践认定犯罪则是武林高手之间的实战；练习武术时应该按套路进行，但到江湖实战交手的时候，恐怕就谁也顾不上套路，只能见招拆招了。林东茂教授的这个比喻本意想说明这个理论的合理性。但我总觉得，这个比喻再好不过地说明了这样一个事实：司法实践要按照现有犯罪构成理论的逻辑顺序来认定犯罪，是根本不可能的！
这一分析，同样适合于所有的过失行为。
关于“社会行为论”的“弱点”，参见：克劳斯·罗克辛，德国刑法学总论（第1卷）．王世洲，译．北京：法律出版社，2005：155．
关于“人格行为论”的评价，参见：汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯，魏根特．德国刑法教科书（总论）．徐久生，译．北京：中国法制出版社，2001：274．
举一个非常简单的例子，现有的所有关于的“人”的定义，不论是用“能够制造劳动工具的动物（马克思的定义）”，还是用“具有高级智能的动物（经典的心理学定义）”，恐怕都难以准确地区分人与动物的界限。
即对犯罪对象所代表的社会关系或“法益”的认识。
有必要再次在这里强调的是：所谓“四要件”体系能够很好地指导司法实践定罪，实际上是指：（1）该理论体系中已经包含了
刑法规定的犯罪成立必须具备的全部条件；（2）在运用该理论的过程中，司法实践已经不自觉地克服了该理论缺陷的结果。例如，在认定强奸罪时，司法实践根本不会去认定该罪的客体是妇女的健康、贞操还是性权利（这种人们对强奸罪客体的认识），而是非常简单地认定强行奸淫行为是违背被害人的意志（这一事实）就够了！
实际上，我们在设计司法考试时，完全可以撇开纯理论，而直接以法律规定的内容、法律用语的理解、法律规定的适用范围、具体事实的法律性质、具体案件的法律适用等问题作为考试的内容。
由于在符合
刑法规定的犯罪成立基本条件的情况下，决定一个行为不构成犯罪的因素，可能来自构成犯罪的不同方面的因素（如主体尚未未成年、存在可宽恕动机、客观危害轻微、被害人过错……等），仅仅在任何一个犯罪构成要件中增加一个要素（如像“三阶层”理论那样，在“有责性”中增加“期待可能性”），都不可能真正地解决这个问题；如果像有的论者那样，将犯罪构成要件都理解为开放性的因素，无疑意味着每一犯罪构成要件都没有确定的内容，从而使犯罪构成理论无法指导人们理解认定犯罪的
刑法标准。
