在“四要件”体系中,同样存在用对犯罪行为的认识,而不是构成犯罪的事实本身作为犯罪成立条件的情况。以“犯罪客体”作为犯罪构成的基本要件,就是其中最典型的例子。在“四要件”体系中,“犯罪客体”是指”刑法所保护并为犯罪所侵犯的社会关系“。在分析“四要件”体系和“三阶层”理论内容的同一性时,本文已经指出:“四要件”体系中的“犯罪客体”是一个与“三阶层”理论中的“违法性”内涵基本一致的概念。这二者内涵上的一致性,必然导致二者缺陷的一致性。例如,用”刑法所保护并为犯罪行为所侵犯“来界定犯罪客体的范围,显然不可能起到限制立法者专横的作用(例如,同样不可能防止立法者用刑法来禁止还没有为其他法律所禁止的行为);而”社会关系“这一概念,与同样以”社会关系“为内容的“法益”一样,显然也不可能避免人们对这个犯罪构成要件认识的分歧(例如,同样不能解决强奸罪究竟侵犯了什么客体的问题)。
为什么“违法性”和“犯罪客体”会成为各国犯罪构成理论中人们分歧最大,因而内容最不确定的因素?从认识论的角度考察,这两个概念的内容都不是直接可以用客观事实作为证据证明的事实,而是一种人们对构成犯罪的某一事实的社会性质[22]的认识,这可以说是最根本的原因。犯罪现象的复杂性,决定了人们对犯罪行为性质认识的多样性,任何一种只要不是以概括构成犯罪的事实本身为内容的构成理论,其内容必然是不确定的。
犯罪构成理论的主要作用在于指导司法实践正确地理解刑法中的犯罪规范,从而帮助司法人员正确地认定犯罪。但是,如果这种指导司法实践认定犯罪的理论本身的内容是不确定的,依据这种理论所理解的刑法规范的内容也必然是不确定的;如果司法人员对刑法规范的理解是不确定的,要根据这种理解来正确地认定犯罪就是不可能的。因此,任何犯罪构成理论,只要以“违法性”、“犯罪客体”等人们对犯罪性质的认识为构成要件,在实践中只可能有两种命运:要么严格地坚持这个理论,使司法实践正确认定(对“犯罪客体”、“法益”有争论的)犯罪成为不可能;要么坚持按照法律的规定正确地认定犯罪,将这种不可能认定犯罪的理论扔在一边。[23]
四、并非多余的话
行文至此,本应结束。但是,由于(1)各国的刑法理论界,都将犯罪构成理论视为认定犯罪的标准;(2)在我国的司法实践中,将行为是否符合犯罪构成视为认定犯罪的根据,已是较为常见的做法;(3)我国的司法考试,一开始就已经把包括犯罪构成理论在内的法学理论作为考试的重要内容。考虑到以上事实对民主法治建设的危害,笔者认为,以下的话绝非多余:
1.现行的犯罪构成理论,不论是“四要件”体系,还是“三阶层”理论,都对刑法规定的犯罪成立条件进行了系统的归纳和分类,因而在一定意义上都能指导司法实践认定犯罪的活动,但是,绝不能忘记的是:我们只能用这些理论来指导我们理解相关的法律规范,决不能将这些理论作为认定犯罪的标准。这不仅因为这些理论本身存在许多根本缺陷,更重要的是,这些理论都是刑法理论对刑法规定的犯罪成立基本条件的认识,而不是规定犯罪成立条件的刑法规范本身。如果我们将一种理论,而不是把法律本身作为认定犯罪的标准,这种“狸猫换太子”的作法,不仅在理论上有“挂羊头卖狗肉”之嫌,而且在事实上必然带来破坏罪刑法定原则的负作用。
2.国家法律规定的内容应该是统一的。作为对法这种社会现象和国家法律规定的认识,法学理论不仅学派林立,而且是相互矛盾的(如果不是观点不同,就不会形成不同的流派)。国家的司法考试,不是研究生考试,考试的内容应该是人们理解和应用法律的能力,而不是对某一种法学理论的掌握程度。不论将哪一种法学理论作为司法考试的内容,实际上都是在用行政手段推行某一种本身可能有严重缺陷的法学理论。这种做法,不仅在理论上会严重阻碍法学的繁荣和发展,在实践上更是会产生严重破坏国家法治基本原则的后果。[24]
3.各国的犯罪构成理论都是对刑法规定的犯罪成立基本条件的归纳和总结。尽管在一般情况下,符合全部犯罪构成要件或犯罪成立条件的行为,就是应受刑罚处罚的犯罪行为。但是,不论是在中国刑法或是在外国刑法的适用过程中,都不排除中国《刑法》第13条但书规定的情况:一个行为,尽管完全符合法律规定的犯罪成立所必须的基本条件(《刑法》第13条中的表述是:依照法律规定应受刑罚处罚),但根据案件的具体情况,只能得出不认为该行为是犯罪的结论。这种情况的存在说明,在各国刑法理论中具有主流地位的犯罪构成理论中所包括的犯罪成立条件,都应该是犯罪成立的必要条件,而不是犯罪成立的充分条件。换言之,即使现行的犯罪构成理论是一种标准,它只能是认定犯罪成立必要条件的标准,而不是犯罪成立充分条件的标准。笔者认为,要想在运用犯罪构成理论指导实践的过程中,既能做到将“情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪”,又能保持犯罪构成各要件内容的确定性,将犯罪构成理解为犯罪成立的必要条件,而不是认定犯罪的标准,可能是惟一正确的选择。[25]