由于没有对“行为的构成要件”进行分析，离开行为构成要素这个基础来构建自己的基本范畴和逻辑体系，导致了现有犯罪构成理论存在以下错误：
第一，错误地将“行为”作为犯罪行为内部的一个要素，在逻辑上导致了一个构成犯罪要素的外延都要大于整个犯罪构成外延的错误。
如果我们坚持犯罪是一种行为，根据种属关系，我们就必须承认犯罪行为是一个外延小于行为的概念。同理，如果我们认为犯罪构成要件是构成犯罪行为的要件（条件），所有的犯罪构成要件在逻辑上都只能以犯罪行为的一部分为内容。但是，现行的犯罪构成理论，无论是“四要件”体系还是“三阶层”理论，却都将“行为”（如“三阶层”理论），或者“危害行为”（如“四要件”体系）作为犯罪成立的一个构成要素，这些表述在逻辑上都犯了部分大于整体的错误。例如，“危害行为”显然是一个外延大于犯罪行为的概念，但是，在“四要件”体系中，”危害行为“却只是犯罪构成客观方面的一个要素。又如，“行为”是一个外延比犯罪行为，甚至“危害行为”都更大的概念。但在德、日等国占主流地位的“三阶层”理论中，这个概念同样只是作为犯罪成立条件之一——“构成要件该当性”的前提或构成要素。
第二，错误地将“违法性”和“犯罪客体”等人们对犯罪行为的社会属性的认识，作为犯罪行为的构成要件本身，将犯罪构成变成了一个不可能用来认定犯罪的体系。
当人们说犯罪是一种行为时，除了意味着它是一种可以归因于行为人（主体）的现象外，更重要是，我们用这种方式来强调犯罪必须是一种表现在客观世界的事实，而不是一种仅存在于人类思维之中的人对事实的某种认识。由于事实不仅是一种人们可以感觉的客观存在，同时也是一种可以直接用客观证据证明的客观存在。坚持犯罪是一种行为，可以从两方面发挥刑法保护公民自由的作用：一是防止立法者惩罚（不可能直接造成客观危害的）思想；二是防止司法人员（在没有证据的情况下）任意出入人罪。
与客观事实相反，人们对事实的某种认识，不仅是一种只存在于人们思维之中的现象，不可能用客观事实作为证据直接证明；更要命的是，面对同一事实，不同的人完全可能因为立场、经历、知识结构……甚至健康状况的不同，而得出”横看成岭侧成峰，远近高低各不同“的结论。一种事实（现象）越复杂，人们对其认识的分歧就越大。人类这一基本的认识规律说明，面对犯罪行为这样一种复杂的事实，如果是以人们对其性质的某种认识作为标准，这种标准的内容必然是不确定的。[21]
遗憾的是，现行犯罪构成理论，不论是“四要件”体系，还是“三阶层”理论，都包含了很多不是将事实，而是将人们对犯罪的认识作为构成犯罪要件的情况。本文只分析分别在“三阶层”理论和“四要件”体系中最具典型性两个概念：“违法性”和“犯罪客体”。
在“三阶层”理论中，“违法性”是一个极其重要的基本范畴，同时也是最具争议性的犯罪成立条件。正如笔者前面已经指出的那样，在“三阶层”理论中，这个概念最初表示的意思是：一个符合构成要件的行为，同时也是一个为整体的法律秩序所不容忍的行为。这个意义上的“违法性”被称为“形式违法性”，其认定标准是不存在”法定的正当理由“（即没有法律规定的“正当化事由”或“阻却违法事由”）。后来，人们发现，在具备构成要件该当性的行为中，有很多行为，即使找不到法定的正当理由，也不应该作为犯罪处理。例如，根据“三阶层”理论，正当防卫、紧急避险、执行合法命令、履行法定职责、权利人授权、职业行为等行为都是符合构成要件的行为。除了正当防卫和紧急避险之外，我国《刑法》并没有明文规定实施这些行为不负刑事责任。如果坚持”（形式）违法性“是犯罪成立必须具备的条件之一，坚持只要没有法律明文规定的理由就应将这些行为统统作为犯罪处理，我们的社会根本就不可能存在。但是，如果承认在某些情况下，“违法性”并不是犯罪成立的必要条件，整个“三阶层”理论也成为一个内容不确定的体系。除此之外，刑法理论还发现，如果仅仅强调犯罪是形式上违法的行为，立法者就完全可能任意地扩大或缩小犯罪的范围，将刑法变成限制公民自由的工具。
为了防止立法者专横，堵塞“三阶层”理论体系的上述漏洞，人们提出了“实质违法性”的概念。最初提出这一概念的德国刑法学家李斯特认为：所谓“实质违法性”，是指犯罪行为对“法益”的侵害，并提出了“没有法益侵害就没有犯罪”的主张。由于这里的“法益”，是指在刑法保护之前已经为其他法律所保护的利益，“实质违法性”这一概念，实际上是在强调刑法是一种保护合法利益的“最后手段（ultima lato）”，不能用刑法去保护其他法律没有保护的利益。因此，“实质违法性”的主张者们认为：坚持以这个概念作为犯罪成立的必要条件，就不但能防止立法的专横，同时也能使“违法性”这个犯罪构成的条件有了确定的内容，以达到更好地保护公民自由的目的。
但是，在随后的研究中，人们发现了以下两个事实：（1）并不是所有犯罪行为都会侵犯某种先于刑法的利益（如一些只为刑法所禁止的行为）；（2）人们对许多犯罪所侵犯“法益”的认识都存在很大的分歧（如强奸罪侵犯的“法益”究竟是妇女健康、贞操、性权利本者其它）。前一事实的存在意味着：“法益”这个概念，根本无法发挥限制立法者专横的作用；后一事实的存在则意味着：“法益”这个概念，同样无法保证“违法性”这个犯罪成立条件内容的确定性。
