综上所述,目前日本刑法学界在具体预见可能性方面相对形成共识的是:第一,具体预见可能性必须是对构成要件结果的预见;第二,该结果的预见必须是比较容易的预见。
尽管我国《刑法》第15条对过失只要求“预见到自己的行为可能发生危害社会的结果”,但我国有刑法学者认为具体预见到的应是“构成要件的结果”{7}239。具体到交通过失犯罪,该论者认为须预见“自己违反交通运输管理法规的行为可能发生重大交通事故”,由于论者对重大交通事故的含义进行了阐释{7}541,似可认为其主张须预见到具体的结果发生的可能性。相比之下,通说对交通过失中预见可能性的对象要求更低,只要是预见到会发生“严重后果”即可。{15}
笔者认为,对于交通过失来说,从责任主义的原则出发,应当是预见到构成要件结果发生的可能性,如致人死亡、致人重伤等,而不能是抽象预见到“驾驶汽车有可能出事”之类。此外具体预见应当是“容易”的预见,是否“容易”应当结合交通驾驶的职业特点特别是行为人个人情况确定。
(二)交通过失中预见可能的标准
以什么样的人作为基准确定预见可能性,在日本刑法学界有主观说、客观说和折衷说之争。主观说认为责任是就行为对行为人的非难,应当以行为人个人的预见能力作为判断有无预见可能的标准。批判者认为,如果所有的判断要素都以行为人本人为基准,在没有预见的时候就可以说不能预见。{1}298再者,如果只以行为者为基准,注意能力超过一般人的行为者,因为能力超过他人而被迫及刑事责任,这超越了刑法保护世人大体安全生活的必要限度,扩大了处罚的范围。{16}117
客观说认为,只能以通常人的注意能力作为预见的标准。如果一般人可能预见,即便行为人不能预见,也应当肯定预见可能性。但批判者认为,“行为者即使出自良心尊重法益,由于注意能力低下作为犯罪者来处理,是不妥当的。”{16}116
折衷说认为,应以常人和行为人的注意能力作为基准进行二重判断。如果行为人的预见能力不如一般人,就以行为人的预见能力为标准;如果行为人的预见能力超过一般人,就以一般人的预见能力为标准。批判者认为,尽管从行为人的知识和经验来看容易预见,但以一般人不能预见作为理由而否定预见可能性也是不妥当的。{1}298
此外还有一种能力区别说,代表人物是平野龙一教授。他认为对于疲劳、兴奋、近视、色盲等“生理的”事情依据主观基准即个人基准,知识、经验等方面依据“规范心理”的客观基准即以从事相应业务的通常人为基准。{17}简言之,“在行为者的意识部分以行为人为基准,在别的部分以‘一般人’为基准”{1}298。
我国有学者赞成主观说,认为责任是一种个人责任,应以行为人本身具有的知识、能力为依据确定其是否具有预见能力。{18}251有学者主张应以行为人所属的一般人为标准初步确定预见能力,在此前提下再结合行为人的个人特点最终确定其预见能力,即“以客观说为参考,以主观说为标准”{7}239。
笔者赞成能力区别说的基本思维,但稍有修正。具体而言,在交通过失的场合,如果因为行为人的特殊生理因素导致不能预见结果的发生,即便根据一般人的生理因素能预见,也应否定其预见可能及主观注意义务,但行为人某方面的生理因素优于常人能预见常人不能预见的结果时,确定行为人的预见可能并无意义,因为该种场合下行为人的客观注意义务已被否定。同时,在规范心理上应坚持通常人的标准(笔者称为底线标准),这主要是考虑到交通过失中交通参与人应具有起码的交通知识和经验,如果行为人欠缺此等经验而从事机动车驾驶,不能以此为理由否定其具体预见可能。
(三)交通过失中因果经过预见
关于交通过失中因果经过和结果的预见,日本的判例一般认为,行为人对于“特定的构成要件结果以及导致结果发生的基本部分”具有预见可能性是必要的。[5]有学者认为,在驾驶汽车致人死亡的场合,并不是只要预见到大概会与某物相撞就够了,如果没有预见到与“人”相撞,就不能认定过失致死。{1}296
但是,在“特定的构成要件结果”这一前提下认识到的侵害对象是否需要与实际发生的侵害对象一致,有不同的见解。日本判例持否定说。例如,卡车从道路上倾覆,司机副驾驶室的A没有死亡,卡车司机不知情的情况下坐在货车厢里的B死亡,判例认为,如果司机对A的死亡有认识的可能性,就应该认定对B死亡具有过失。[6]有学者也认为,对于过失犯来说,法益关系上的法定符合说是妥当的,因为现实发生的结果对谁发生是违法性的问题,对责任的成立与否不应发生影响。{1}297
但是,多数日本学者认为过失犯中仍然需要要求对于具体的被侵害对象的预见可能性。[7]就前面提到的案例,有学者指出,“既然不存在关于在后面车厢里有人的认识可能性,就不可能存在关于其死亡的具体的预见可能性”[8]。