由于我国刑法规定“违反交通运输管理法规”是成立交通肇事罪的客观要件之一，我国刑事实务上有将“违反交通运输管理法规”径直作为违反客观注意义务的倾向。例如，被告人驾驶小车经过主路时，所驾车辆轧在散放于路面的一个雨水井盖后失控，冲过隔离带进入辅路后与被害人相撞，造成三人死亡，两人受伤。交通事故鉴定结论认为，被告人在限速60公里的道路上以超过时速70公里的速度行驶，负事故的全部责任。法院也据此判决被告人成立交通肇事罪。{12}16本案中，井盖散落于路面后失控是被告人汽车冲出隔离带的主要原因，如无井盖散落即使被告人超速行驶，也不会冲向隔离带造成如此严重的损害结果。故有人认为，“审判机关并未对被告人违反限速要求
这一注意义务是否为避免危害结果所必须进行评价，也未对被告人即使按照限速标准行驶，是否也可能撞上突然出现的散放于路上的井盖并造成严重后果进行考察，而直接将道路交通安全法所设定的注意义务引申为过失犯的注意义务，缺乏针对案件事实的个别性判断”。{12}20
笔者对被告人违反客观的注意义务不持异议，因为本案中其他司机都成功地避过了井盖。既然一般人都能预见结果并能回避结果的发生，应当认为被告人负有客观的注意义务（被告人是否违反了主观的注意义务是另外一个问题）。但诚如上述论者所言，法院似乎过于倾向于依据道路交通法的明文规定肯定注意义务，这就容易导致两个问题：一是只要违反道路交通法的明文规定就倾向于认定违反客观的注意义务；二是只要没有违反道路交通法的明文规定，即便违反了道路交通规则惯例也倾向于认定没有违反客观的注意义务。
（二）交通过失犯中的客观注意义务违反与实行行为
交通过失中的实行行为如何认定也是实践中的难题。例如，因酒后驾车将人撞死，是饮酒行为还是撞人行为抑或是其他行为才是实行行为就成为值得研究的问题。在日本现行刑法理论中，多将注意义务的违反理解为实行行为，故而有人批判道，日本的新过失论目前存在这样一种倾向，即“把可能构成作为的都用‘因为没有尽到一定的注意义务而发生了结果’这种形式纳入到不作为的因果关系论之中，用注意义务违反与结果的关系来把握它”{2}4。并批判这种思维“脱离存在论的基础”，“混同了不真正不作为犯中的作为义务与过失犯中的注意义务”。{2}4-5
但是，新过失论的客观注意义务的构造，并不必然导致往不作为犯方向的解释。如大谷实教授就指出，“违反客观的注意义务实施的作为或不作为，是过失的实行行为。例如，怠于客观的注意义务没有确认左右的安全而开车的场合就是基于作为的实行行为，对从业员没有进行安全教育就使其从业的场合成立不作为的实行行为”{9}212。大谷实教授显然没有将违反客观的注意义务等同于实行行为。
从某种程度上讲，包括故意犯罪都是违反了刑法规范所规定的义务，例如，故意杀人罪是违反了“不得杀人”这一禁止性规范确立的义务。但是，作为故意杀人罪实行行为的“杀人行为”与规范义务的违反属不同范畴。同样，违反客观的注意义务虽然是过失犯客观面的本质，本身不是过失犯的实行行为。
但是，如果单纯从存在论即事实的构造上把握过失犯的实行行为，即从直接导致结果发生的行为出发认定过失犯的实行行为，可能会导致过失犯与故意犯的实行行为难以区分。例如，司机由于未充分注意前方行人而将其撞死，从存在论的层面把握，“开车撞人”就成为过失犯的实行行为，与以杀人目的故意开车撞人的实行行为并无二致，没有体现过失犯实行行为的特点。
笔者着力区分过失犯与故意犯的实行行为，除了基于新过失论的立场之外，还因为区分过失犯与故意犯的实行行为存在实益，其中最重要的是因果关系问题。无论是过失犯还是故意犯的因果关系，都是实行行为与结果之间的关系。如完全从存在论角度把握过失犯的实行行为，只要有主观过失且客观上行为人的行为导致了结果的发生，就会一概认定成立过失犯。例如，超速行驶的司机为规避路上醉汉而偏离车道将行人撞死，从存在论出发司机开车撞人的行为才是实行行为，与死亡结果的发生成立因果关系，司机本身超速行驶存在过失，毫无例外地就会认定司机成立交通过失犯。
由此可见，仅仅从存在论的角度把握过失犯的实行行为还不是非常妥当，而仅仅从规范的层面来把握过失犯的实行行为也有所不妥，会导致将所有的过失犯都解释为不作为。事实上，过失犯中违反客观注意义务的行为既包括作为，也包括不作为。例如，超过规定的速度驾驶似应属于作为，反之，应在规定地点停车而未在规定地点停车而发生法益侵害结果的，似应属于不作为。
鉴于存在论和规范论两方都存在困境，笔者主张对于过失犯实行行为的构造，应从规范论和存在论两个方面把握。可以认为，过失犯中的实行行为，是违反客观注意义务的作为或不作为，交通过失中的实行行为，是违反交通运输中客观注意义务的作为或不作为。违反交通客观注意义务与作为、不作为的关系，是规范与事实即实质与形式的关系。
