我国的司法解释在一定程度上也体现了违法二元论。《解释》第2条规定，交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：(1)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；(2)无驾驶资格驾驶机动车辆的；(3)明知是安全装置不全或者安全机车失灵的机动车辆而驾驶的；(4)明知是无牌证或已报废的机动车辆而驾驶的；(5)严重超载行驶的；(6)为逃避法律追究逃离事故现场的。本来，按照《解释》的规定，违反交通法规的行为必须造成更严重的结果方能成立交通肇事罪。如《解释》第2条规定，死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或主要责任的，或者死亡3人以上负事故同等责任的，成立交通肇事罪。在仅仅重伤1人而具有上述情节的情形下行为人成立交通肇事罪，从违法二元论角度出发，是因为该种情形下行为人更为严重地违反了交通领域的社会伦理或者客观注意义务，更容易导致损害结果的发生，有必要将其作为交通过失犯罪处理。当然，情形(6)是否体现了违法二元论的立场而保持其合理性，有进一步检讨的余地。
由于笔者赞同新过失论，新过失论中的注意义务包括客观的注意义务和主观的注意义务，本文关于交通过失的构造，也主要围绕这两方面展开。
二、交通过失犯中的客观注意义务
（一）交通过失犯中客观注意义务的内容
所谓客观的注意义务，按照日本刑法学的通说，一般是指社会生活中必要的注意。例如，各种法令规定的注意义务、根据经验法则形成的技术规则所要求的为了回避结果的发生应采取适当的措施。客观注意义务以客观的预见可能性和客观的结果回避可能性为基础。客观的预见可能性，是指如果将一般人置于行为人所处的场合也能预见结果的发生，客观的结果回避可能性，是指将一般人置于与行为人同样的场合也能采取回避结果的行为。此外，新过失论并不认为具有客观的预见和回避可能行为人就当然具有客观的注意义务，而是主张在此前提下对危险行为的社会有用性、必要性、预想危险的盖然性以及被侵害的法益予以考虑，从对行为者而言要求什么样的注意对社会是相当的观点出发，将注意义务的内容具体化。{5}126简言之，客观的注意义务的判断包括两个方面，一是基准条件，二是限制条件。基准条件是指以一般人为基准判断行为人有无结果预见的可能性与回避可能性，限制条件是指行为是否逸脱了社会的相当性。即便具备基准条件，也不意味着对行为人必然科以客观的注意义务。
就交通过失而言，需要探讨的是交通法规违反与客观注意义务违反的关系。一般场合下，交通法规所禁止的行为，往往是导致损害结果发生的危险行为，行为人应当采取措施回避结果的发生，原则上应当将遵守交通法规的行为评价为没有违反客观的注意义务。但是有的情况下仅遵守交通法规，还不能说是完全履行了结果回避义务。日本学者一般认为，尽管道理交通法、道路运输法等所包含的刑罚法规为交通过失犯的注意义务奠定了基础，但是注意义务必须根据现实社会生活中的具体情况，不能用法令详细全部予以规定，还须承认基于习惯或法理上的注意义务。{6}257-258
另一方面，日本刑法学不认为违反交通法规的行为一定违反了客观注意义务。旧过失论者固然如此，新过失论者也作如是观：“违反道路交通法第65条禁止酒后驾车的规定开车，发生交通事故的场合，不能径直认定违反客观的注意义务。”{9}210日本的最高裁判所也坚持这一立场。[3]这一问题上可谓观点完全一致。
我国现行《刑法》第133条规定，成立交通肇事罪须违反交通运输管理法规，从字面的通常含义解释，违反客观的注意义务须是违反交通法规的行为，我国通说也这样认为。{10}但有的学者认为，“交通法规大多只规定了从事交通运输所必须特别遵行的规章制度，对那些人们习以为常、自然遵守的交通惯例，有的则可能未予明文规定，而这些交通惯例通常也都蕴含着交通运输上注意义务的要求。”{11}
笔者认为，既然现行《刑法》规定交通肇事罪须“违反交通运输管理法规”，从罪刑法定原则出发这一规定应当得到尊重，但宜对“交通运输管理法规”作扩大解释，既不但包括成文的交通运输管理法规，也包括不成文的交通运输管理法规。这样解释，并未超出国民预测可能性，应当认为属于罪刑法定原则之内的解释。
