总之,现在的旧过失论和新过失论,都对自己的观点进行了一定程度的限定,并部分吸收了对方的立场,两者的差别主要是,修正的旧过失论更多地将过失看做是责任领域的问题,而新过失论相对较多地在构成要件和违法领域关注过失。
2、我国的过失犯学说。根据我国刑法规定以及通说,所谓犯罪过失,是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。立法及通说对过失犯基本着眼于主观面,另一方面,从我国通说所论及的犯罪构成客观要件来看,未将故意犯和过失犯予以区分,也不主张过失行为的违法性区分于故意行为,与日本新过失论的立场判然有别,可以认为更接近日本刑法中传统的旧过失论。但是从学说自觉的意义上说,我国通说尚未形成真正意义上的旧过失论。
我国也有学者在对大陆法系刑法学中的新、旧过失论进行深入比较的基础上提出了自己的过失论立场。如马克昌先生提出旧过失论中的注意义务的内容只是预见结果义务,不含避免结果义务,可能会扩大过失犯的成立范围,认为新过失论相对可取。{6}257张明楷教授明确表示他赞成修正的旧过失论,同时认为,过失不仅包括结果预见义务的违反,而且包括结果回避义务的违反。只不过他认为,结果回避义务的违反,并不意味着新过失论所说的没有实施社会生活上所一般要求的基准行为,而是在已经预见危害结果的情况下,没有采取相应有效的结果回避措施。{7}236-237张明楷教授坚持以行为人为中心的结果预见义务和结果回避义务,可以说基本上属于旧过失论的立场。
(二)笔者的观点
笔者认为,旧过失论对新过失论的批判似有商榷的余地。
首先,“被允许的危险”这一提法是否一定是纳粹的立场而失其合理性值得质疑。刑法不能为保护法益而采取极端的行动,必须合乎比例原则,如果为了保护法益而对人们采取极为严格的要求,可能最终会使人们失去更大的利益。虽然新过失论源于“被允许的危险”这一法理,但应值得肯定。
其次,旧过失论者认为根据新过失论的立场,只要脱离一定的基准导致法益侵犯结果的发生就成立过失犯。但新过失论者都认为,仅有客观注意义务违反而没有具体预见可能性的场合也不成立过失犯。
再次,新过失论也不认为行政法上的义务完全等于过失犯中客观的注意义务,还须结合具体场景来判断。
又次,主张新过失论并不必然接受“畏惧感说”这一“新新过失论”。“畏惧感说”是预见可能领域的问题,它与新过失论并不存在内在的关联。
最后回到问题的根本,即关于结果无价值和行为无价值的问题。旧过失论对新过失论的批判,是基于行为无价值和结果无价值的对立。结果无价值认为违法的实质是对法益的侵害或危险,行为无价值认为违法的实质是包含法益侵害或危险的行为的反伦理性。但主张纯粹的行为无价值的学者已经很少,一般也都认为刑法的目的是保护法益,为了限定处罚有必要考虑行为无价值,即主张折衷的行为无价值(或违法二元论)。目前日本刑法学界的争论,也主要集中在违法二元论和结果无价值上。结果无价值论者对二元论的批判是:“二元违法论,绝对不存在限定结果无价值的方向的机能,不如说,在欠缺结果无价值的前提下,具有以行为无价值(规范违反)为由向着扩张处罚的方向发展的机能。”{3}121违法二元论者则指出,“违法性的实体首先在于对法益的侵害、威胁。脱离这种意义的结果无价值,仅仅是单纯的行为的无价值的问题,不应该允许。”{8}在折衷的行为无价值或违法二元论的本体问题上,迄今为止结果无价值论者难以提出有力的反对意见。以解释论上的个别问题否定折衷的行为无价值论的基本主张,不应得到支持。
笔者认为,刑法的目的固然是保护法益,但仅仅着眼于法益损害的结果并不能保护法益。法益的损害是由行为导致的,只有着眼于行为的危险性,有效规制侵害法益的行为才能真正实现保护法益的目的。过失犯罪亦是如此,如果行为人不违反客观的注意义务,通常场合下是不会发生损害法益的结果的。将关注的焦点由损害结果转向行为,注重对人们行为本身的规制,才能实现刑法保护法益的目的。刑法对法益的保护不在于事后补救,在于预防犯罪的发生。预防犯罪,又主要在于规制行为。在过失犯罪中无视违反客观注意义务的行为,刑法保护法益的目的殊难实现。在违法二元论基础上构建的新过失论,为笔者所赞成。