（四）上下、主从关系的占有
上下、主从关系的占有，是指数人共同管理财物，但数人之间存在上下、主从关系，此时，财物属于谁占有。如司法实践经常发生的店员未经店主同意而擅自拿走商店商品或货款，对店员应该如何处理就涉及到这种占有的认定问题。对此，日本刑法理论上主要有三种观点：一是共同占有说。认为处于从属地位的下位者取得财物的行为，无疑也是对处于主要地位的上位者的占有的侵害，这种复杂的从内部对占有关系的侵害，相对于那种从外部对无关系者的占有关系的侵害，有重要差别，其实质是侵害了处于主要地位的上位者对他的信赖关系，所以，构成侵占罪。另一种是上位者占有说。认为处于主要地位的上位者与处于从属地位的下位者之间，不存在共同占有问题，下位者只不过是上位者占有财物的辅助者，或者说是上位者占有财物的手段，因此，财物的占有应该归属于处于主要地位的上位者，处于从属地位的下位者私下拿走财物构成盗窃罪。这是日本判断和多数学者所采取的主张。另外，还有一种折衷说，认为不可一概而论，应根据情况分别认定上位者或下位者占有。{15}(P46-47)
对于上述观点，我国有学者指出，既然下位者也是财物的占有者，那么，他拿走自己所占有的财物，当然就谈不上是夺取占有，而盗窃罪是一种夺取罪，其基本特征是夺取占有。即便是在共同占有的场合，取得自己所占有的他人财物，同接受他人委托单独占有之后予以侵吞，也并无实质的差别，没有理由区别对待。{15}(P48)还有学者认为，在这种情况下，刑法上的占有通常属于上位者（店主），而不属于下位者（店员）。即使下位者事实上握有或者事实上支配财物，也只不过是单纯的监视者或者占有辅助者。因此，下位者基于非法占有目的取走财物的，成立盗窃罪。但是，如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有；下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成其他犯罪。{16}(P725-726)
比较上述各种观点，笔者赞同最后一种主张。共同占有说混淆了占有与辅助占有的关系，下位者虽然接触财物但不等于就占有财物，由于缺乏占有意思，只是按照上位者的占有意思以及指示行事，是在上位者的监督之下管理财物而已，属于上位者占有财物的手段或工具，是占有辅助者。在民法中设立辅助占有制度的根本目的就在于否定这种形式的占有，刑法同样亦应适用这一理论。上位者占有说过于绝对，因为即使存在上下、主从关系，但当上位者授权于下位者时，下位者基于对财物的处分权而获得了占有，这种情况在该说中并没有体现。如被委托管理商店的掌柜、经理等，虽然是下位者，但是，与属于上位者的主人、雇主之间存在高度信赖关系，对其现实支配的财物被委以某种程度的处分权时，应该认为下位者具有其占有。{11}(P218)折衷说的(1)(3)种情况成立，但(2)并不成立。因为在具有上下、主从关系的占有之间，只能存在一方占有，如果是共同占有那属于对等关系到的占有情况，其前提发生了错误。因此，具有上下、主从关系的占有，通常属于上位者，但如果上位者特别授权，下位者也可以成为占有者。
