论刑法上的占有及其认定
沈志民
【摘要】占有在财产罪的认定中具有重要意义。
刑法上的占有与民法占有概念除占有类型稍有差别外，两者没有不同。占有概念的核心是人对物事实上的控制与支配，但由于人们社会生活实际的需要，占有概念被扩张与限缩，并形成了观念占有概念，即推定占有与辅助占有。占有的构成要件，包括占有事实与占有意思。对占有的认定应从有无占有事实与是否形成占有意思二个方面加以把握。
【关键词】占有；
刑法占有；民法占有；占有认定
【全文】
一、占有的刑法意义
大陆法系刑法理论，一般将财产罪划分为取得罪与毁弃罪。取得罪是指不法取得他人财产的犯罪，如盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等；毁弃罪是指使他人的财产价值毁灭或减少的犯罪，如毁坏财物罪。取得罪是财产罪的中心，毁弃罪是财产罪的边缘犯罪。{1}(P527)
就取得罪而言，除侵占罪外，盗窃、诈骗、抢劫等罪在本质上都表现为二个行为过程：首先是破坏他人对财物的占有关系，其次是建立新的财物占有关系。用何种手段破坏原财物占有关系往往揭示行为的犯罪性质，而是否建立了新的财物占有关系通常反映行为的既遂与未遂问题。其中，对确定财产犯罪性质具有决定意义的第一个过程中又包含二个要点：一是原财物占有关系的状态；二是破坏原财物占有关系的手段。在一般情况下，根据行为手段确定犯罪性质并不困难。例如，行为人使用秘密窃取的方法取得财物的构成盗窃罪；采用虚构事实或隐瞒真相的方法取得财物的成立诈骗罪。但是，有时当行为手段不典型或多种行为交织在一起，单靠分析行为手段的方法仍不能准确定罪时，就需要进一步分析行为前原财物的占有关系状态—即财物有无占有、由谁占有，这对解决因手段特征不典型的财产罪的定罪问题具有特殊意义。例如，盗窃罪与侵占罪，两者区分的根本标志与其说是行为手段，不如说是财物占有状态。因为，盗窃罪是破坏他人对财物的占有并建立自己对财物占有的犯罪（侵害占有关系）；而侵占罪是仅侵害所有，未侵害占有的犯罪（不侵害占有关系）。因此，两者区分的关键就看行为人在非法取得财物前，该财物由谁占有。如果财物由被害人占有，构成盗窃罪；如果由行为人占有或脱离占有则构成侵占罪。再如，盗窃罪与诈骗罪的区分，并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为。例如，A打电话欺骗在家休息的老人B；“您女儿在前面马路上出车祸了，您赶快去。”B连门也没有锁便急忙赶到马路边，A趁机取走了B的财物。{2}(P20)虽然A实施了欺骗行为，但B并没有因为受骗而产生错误认识并处分占有的财产，故A的行为只能构成盗窃罪。
