最后一个可能导致书本上的法律与行动中的法律不同的因素是,证据法的某些领域必须设法安置完全相反的原则或动力。这可能导致该法律的某个部分做出一个约定,而另一个部分又推翻了那个约定。这种情况在美国证据法中的两个重要例子,就是传闻证据规则和反对品性和倾向证据的规则。传闻证据规则约定了排除传闻证据,但数世纪以来传闻证据规则的例外却一直有增无减。在民事案件中,对传闻证据排除的约定鲜有履行,甚至在刑事案件中传闻证据也常被采纳。同样,证据法约定了品性和倾向证据的排除,却又为其采纳开辟了坦途。
2.实体法和诉讼(程序)法之间的关系。实体法有时候被认为与证据性(和程序性)法律有很大区别,但这是误导,事实上二者具有复杂的和相互作用的关系。在美国,由于保护宪法权利具有重大意义,这一点已变得特别清楚,并成为利益法学研究的主题,但该观点也适用于一般证据事项。美国最高法院的裁决延伸并强化了个人权利,这被视为对警察和检察官强加了极大限制,然而,法律制度却没有受到这些裁定的很大干扰。这些制度充满了活力和无限的适应性,因此能够并且确实以无法预见和令人惊奇的适应性回应了社会变化。因此,对动态过程的“改革”,常常不能通过只有愿望而没有预期结果的离散性措施(discretemeasures)来强制施行。这种动态现象的一个重要方面是,合法的实质性变化可以实际上冲淡来自法院或法律改革者的任何程序性革新。
这一点在美国的一个例子,涉及限制不合理搜查和扣押的宪法第四修正案。假设,警察想要拦截汽车对犯罪行为进行突击检查;但法院裁定,宪法第四修正案要求,警察在拦截车辆之前必须有其从事犯罪行为的合理根据。立法机关要使这个法院命令实际失效,只需把刑法扩展到包含更严格的驾驶要求。立法机关本质上可使立法接近于驾驶时不可能不违反刑事法规(如越过中心线,与前车车距过近,未及早或过早打开转向灯,等等)。如果立法机关通过了这种法律,警察实际上就将能拦截任何车辆,办法是跟随一辆汽车直到司机违反其中一个规制驾驶的法条。这种拦截是凭所谓“合理根据”,但这种立法将极大地扩张合理根据的潜在来源,因此警察任何时候想拦截车辆,每个人都会受到拦截,无论法院为禁止该过程做出何种努力。同样,如果政府没有合理根据就不能截获特定信息,它就会经常转由要求个人保留政府想得到的信息记录,并把这些记录泄露给政府。
这一点普遍存在于证据法和程序法中。最明显的例子是实质性,其由实体法直接决定却有更深的目的。通过改变诉因要件,立法机关可使根据那些诉因的求偿变得更容易或更可能。关于合同条款含义的口头证言是否被允许——在美国被我们称作“口头证据规则”——显然冲击了证据制度。同样明显的是,正如侵权法中的“不证自明”[2]的作用一样,要求特定合同必须以书面形式订立的反欺诈法通常也支配着证据原则。