2、实践中对“犯罪情节轻微”与“依照刑法不需要判处刑罚或者免除处罚”之间关系的理解存在偏差
目前法学界的通说认为，“犯罪情节轻微”与“依照刑法不需要判处刑罚或者免除处罚”是适用酌定不起诉必须同时具备的两个要件，除具备后一条件外，还必须在犯罪情节轻微的前提条件下才能考虑适用不起诉。也就是说，人民检察院要根据犯罪嫌疑人的年龄、犯罪目的和犯罪动机、犯罪手段、危害后果、悔罪表现以及一贯的表现等进行综合考虑，只有在确实认为不起诉比起诉更为有利时，才能作出不起诉决定[4]。在实践中，只有具有法定免除处罚情节的，才可以结合犯罪情节的轻重程度考虑是否适用酌定不起诉。这种要求明显过于苛刻，极大压缩了酌定不起诉裁量权的行使空间。我们认为，《刑事诉讼法》第142条第二款实际包含的是两种非刑罚化的情况：一是刑法第37条规定“犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的”；二是刑法总则、分则及相关司法解释中规定应当或可以免除刑罚的。“犯罪情节轻微”并非是一个独立的要件，而是“依照刑法不需要判处刑罚”的修饰与限定语，“依照刑法不需要判处刑罚”与“免除刑罚”尽管法律后果相同，但两者的含义并不一致。刑法中规定的免除处罚的情节均有明确、具体的原因与事由，且罪行轻微亦是免除刑罚的应有之意，不需再额外强调，惟有第37条使用了“犯罪情节轻微”这样抽象的表述，对此应理解为虽然不具有免除处罚的法定情节，但是由于其他酌定情节的影响，也不需要对犯罪分子实际判刑[6]，实质上是独立的关于酌定免予刑事处罚的规定。此外，如果不需要判处刑罚的情形就是指免于处罚的情形，那么“不需要判处刑罚”之后的“或者免于刑罚”的规定就显得十分多余[7]。
(二)最高人民检察院对酌定不起诉的适用条件规定不够完善
最高人民检察院仅在《贯彻意见》、2006年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(试行)》(以下简称《办理规定》)和2007年颁布的《不起诉标准》中对酌定不起诉的案件范围有所规定。《贯彻意见》曾对总则中的部分免除处罚的情形进行了举例式说明，规定了可以作为适用酌定不起诉的条件。但其依据的是1979年刑法，且自颁布至今已有13年时间，已明显不适应新的社会环境。《办理规定》则首次将部分诸如轻伤害案件、初犯、过失犯罪、悔罪、双方达成赔偿协议等酌定情节纳入到“不需要判处刑罚”的范围之内考虑，在一定程度上拓展了酌定不起诉的适用空间，但由于该《办理规定》针对的主体仅限于未成年人，因而不具有广泛的适用性。
