第二,从动词而言,除了一部分仍然沿用请、带外,还有使用雇请、聘用、招用、招聘等词,并与上述名词产生了各种搭配。
上述这些总结倒并非在于咬文嚼字,而是试图寻找这种文字表述背后所传达的更多信息特别是政治意识形态的变化及政策方向的调整等。仅从时间角度参照我国社会经济特别是法律变化,可以发现,1988年的宪法修订、私营企业暂行条例的制定等,必然对于法规条文上述表达形式产生决定性的影响。而宪法修订、私营企业暂行条例的变化,又必然与当时的意识形态与政策理念的变化有着直接的关系。而从山西省1987年的文件规定可以发现,现实经济活动的需要必然推动着立法者与政策制定者突破原有基于政治意识形态而规定的制度,例如个体工商户如果只能请帮手、带徒弟,则对于具有较高技术要求的行业而言,显然是远远不能满足的,因此规定了个体工商户可以“招聘技术人员和管理人员”。
依据上表所列,则基本上可以得出一个结论,作为个体工商户制度支柱之一的帮手、学徒制度已经基本上被实践所瓦解。而且此种瓦解还表现在理论界(特别是经济理论界)一直以来就是以个体户雇工现象来认识所谓的帮手学徒制度,下文所引述的上世纪八十年代初以来的众多学术论文就是一个明显的例证。
(四)帮手学徒数量的变迁
正如前文所述,政策与法规明确规定帮手学徒的名称及数量,是基于当时人们对于社会主义制度性质、个体工商户不能产生剥削以及名称数量与剥削之间的关系这些认识而决定的。那么,当这些认识发生变化时,则制度的变化自然也就是水到渠成的结果。因此本文需要分析的是,这种数量规定的变迁是如何发生以及逐渐实现的。
1.变迁的动因
在研读各地制定的有关个体工商户政策与法规时,我们发现,1986年辽宁省制定的《个体工商业管理暂行条例》第5条并未照搬中央政策关于帮手学徒数量的强制性规定,而只是笼统地要求:“经工商行政管理部门批准,个体工商业者可以按国家政策规定,请帮手带学徒。”对此,该省工商行政管理局副局长在向人大常委会作条例草案的说明时指出:
目前城乡个体工商业者中已出现一批超过国务院文件规定的雇工人数界限的大户。对于这个问题,中央(1983)一号文件指出:对此“不要急于取缔”,同时,考虑到有些行业国家鼓励个人搞,但人少又的确干不了的实际情况,因此,对个体工商业者请帮手、带学徒的人数未作具体规定,今后国家如有新的规定,按国家规定执行。
虽然笔者在查阅1983年的中央一号文件时并没有找到“不要急于取缔”这样的文字,但这一说明传达了三个信息:第一,中央高层确实对于人数规定的正当性产生了一种动摇;第二,早在1986年立法者就已经将“帮手学徒”实质上理解为雇工;第三,最为重要的是,经济现实决定了制度的存废,动摇数量规定的并非立法者的理论思考,而是经济发展的要求与市场力量的冲击。
2.变迁的途径
鉴于国家政策以及国务院行政法规对于个体工商户的明确规定,即使基于发展经济的迫切需要,地方立法机关及政策制定者也不可能以直接对抗的方式加以改变,而是借助各种形式与途径加以应对。
第一种途径是回避。正如辽宁省的条例及其说明所反映的,故意回避数量的直接规定,而是借用“按照国家政策规定”的规定方式,既未违反国家规定,又可以及时依照国家政策的调整而自动产生效果。虽然这种方式必然使这一条款变得毫无意义,因为依照国家政策规定从事请帮手带学徒,根本就无需地方性法规予以确认与授权。
第二种途径是例外。即将超过7人的所谓帮手学徒作为例外来加以处理,例如临时从业人员,以规避对强制性规定的违反。例如,1987年广州市人民政府发布的《广州市城乡个体工商户管理暂行规定》第13条规定:“个体工商户因生产经营需要,可按规定雇请帮工和带学徒。超过规定的人员,可作临时从业人员登记。”尽管临时从业人员可能从工商统计或劳动统计角度确实有别于正式的从业人员,但其属于个体工商户的从业人员这一性质并未发生质的变化,更何况在当时的法律环境与法治观念下,即使是所谓的正式从业人员,又何尝有正式的劳动合同明确劳动期限?因此,正式从业人员实际上均可视为临时从业人员。但是,这一规定的方式客观上既突破了7人的限制,使广大个体工商户有了政策与规章的保障,又从表现上看并未突破国家的强制性规定。
第三种途径是增加名目。正如山西省人民政府1987年制定的《发展个体工商业暂行规定》第5条规定:“个体工商户可以根据生产、经营业务的需要,请帮手,带学徒,招聘技术人员和管理人员。要依法签定合同,规定双方的权利和义务。”如果仅从数量角度看,即使个体工商户实际招用的从业人员超过了7人,则超过部分的人员可以作为技术人员和管理人员对待。而这一规定的高明之处在于用尽了对国家规定的解读方法。仔细研读1987年《城乡个体工商户管理暂行条例》第5条的规定:“个体工商户可以根据经营情况请一、二个帮手;有技术的个体工商户可以带三、五个学徒。”这一规定确实并未禁止个体工商户招聘技术人员与管理人员,而仅是规定了帮手、学徒的数量限制。