论个体工商户制度的存与废
兼及中国特色制度的理论解读
李友根
【摘要】作为我国法律体系中富有中国特色的个体工商户制度，其性质与法律地位问题，无论是实体法上还是程序法上，无论是理论研究还是司法实践，均存在争议、混乱甚至矛盾。通过相关案例，法律及法律解释为切入点，系统地对我国个体工商户制度进行了考察，总结得出在当前的法律、理论与经济背景下，再修订《个体工商户条例》，并且续存着诸多传统制度不仅显得多余，而且相反是在开历史的倒车。
【关键词】个体工商户；个人经营者；中国特色；变迁
【全文】
引言：案例、法条与问题的提出
2008年8月，江苏省东台市香水湾休闲中心（系个体工商户）业主余巧兰因涉嫌容留卖淫被该市公安局取保候审。2008年10月14日，东台市公安局以该休闲中心对发生在本单位的卖淫嫖娼活动放任不管、不采取制止措施为由，对其作出行政处罚，决定给予休闲中心罚款5万元、并责令停业整顿15日的行政处罚。10月22日，东台市公安局将余巧兰涉嫌容留卖淫案移送检察院。12月28日，东台市人民法院作出判处余巧兰有期徒刑3年并处罚金5万元的判决。
2009年1月16日，余巧兰不服公安局的行政处罚，认为休闲中心系个体工商户，原告已经公安局移送审查起诉，追究刑事责任，公安局就不应当对其进行行政处罚，故向东台市人民法院提起行政诉讼，请求撤销行政处罚。
东台市人民法院审理认为，原告余巧兰作为被处罚主体休闲中心的业主，与被诉公安行政处罚具有法律上的利害关系，可以以自己的名义提起行政诉讼，其诉讼主体资格合格；依照《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》及公安部法制司的答复，“休闲中心”可以视为“单位”，被告对休闲中心的行政处罚属于对单位的处罚。被告是在原告涉嫌容留卖淫案移送检察机关前对休闲中心进行的处罚，原告个人承担刑事责任与休闲中心承担行政责任，是两个不同的被罚主体，分别由法院和公安机关适用不同的法律规范作出。再有，在个体工商户业主已涉嫌犯罪的情况下，将个体工商户作为被处罚的对象，法律没有禁止性规定。因此，对原告的诉讼请求，法院不予支持，维持了被告的处罚决定（参见江苏省东台市人民法院（2009）东行初字第8号行政判决书。）。
就该案而言，关键的问题在于行政处罚与刑事处罚是否构成重复处罚？这一问题固然涉及行政处罚（特别是罚款）与刑事处罚（特别是罚金）的关系，更为重要的是涉及个体工商户与业主之间的关系。换言之，从行政法、刑法的角度看，个体工商户是否为独立于业主的责任主体？
考察我国现行法律规定与有关的有权解释，这一问题的答案并不清晰，甚至一定程度上是相当混乱的。简言之，有两种不同的解说。
（一）个体工商户构成单位，独立于业主自然人
全国人大常委会1991年《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第7条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位，对发生在本单位的卖淫、嫖娼活动，放任不管、不采取措施制止的，由公安机关处以一万元以上十万元以下罚款，并可以责令其限期整顿，经整顿仍不改正的，由工商行政主管部门吊销营业执照；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由本单位或者上级主管部门予以行政处分，由公安机关处以一千元以下罚款。”对该条规定中所提及的“单位”，公安部法制司在公法（1992）12号答复中指出：“系指所有经营这些行业的单位，包括国家经营的、中外合资的、集体经营的和个体经营的。”
将个体工商户理解为单位的，还散见于其他领域与其他法律的解释中。例如《行政处罚法》第33条分别对公民和组织规定了当场处罚的不同要求（该条规定是：“违法事实确凿并有法律依据，对公民处以五十元以下，对法人或其它组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。”），针对个体工商户究竟是属于公民还是组织的问题，全国人大法工委的解释是区分不同情况：
“有人问个体户是按公民还是按其他组织给予当场行政处罚，如果按公民只给予五十元以下的当场行政处罚太轻了，不符合当前行政执法实际。这个问题可以分两个方面来看，一是个体户自己经营、规模不大，又没有雇工，这样的个体户应当按公民对待。如果经营规模较大，雇工七人以上的，这样的个体户按照国家有关规定就成为个体经济组织，应当按法人或者其他组织对待。”[1]92
又如，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第9条中明确规定：“劳动者与起字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”显然，最高人民法院在这里是将个体工商户作为当事人的，从而承认其作为单位的主体地位与当事人资格。
（二）个体工商户没有独立的法律地位，只是自然人的一种特殊经营形式
