4.对“以间接正犯论”的评析
有的学者反对片面共犯概念，主张根据“正犯后正犯”的理论，扩大间接正犯的成立范围，将所谓的片面的共同正犯作为间接正犯来加以处理。笔者不同意这种观点，理由是：
第一，“正犯后的正犯”概念产生的特殊性。在德国，关于正犯与共犯、间接正犯等问题，通说是采用行为支配论。行为支配论的集大成者洛克新认为，间接正犯的行为支配的表现形式是“意思的支配”，关于间接正犯，他使用“开放的行为支配概念”。即“意思的支配”只是指导原则，是将各种类型规定为正犯所必需的共通的标准，是抽象的概念。毕竟，如果“意思的支配”指的只是“背后者优越的意思”的话，那么，它在实际内容上过于空泛。洛克新意识到这一点，所以进一步分类论述。他认为“直接行为者对责任阻却事由的前提条件存在错误的场合”也构成间接正犯。这通常指的是与德国刑法第35条所规定的免责的紧急避险有关的问题。“基于错误的意思支配”是指，“行为人对某种事态存在错误认识，基于此错误而感到必须行动，同时又相信自己的行为是免责的情况。行为人对自己行为的法的、社会的意义并不知道，而背后者具有更高的知识，从而将行为人掌握在自己的手中。”对这种行为支配，也可以说是“故意的(阻却责任或减轻责任)正犯背后的正犯”。此外，洛克新认为，“引起并利用有关法律上加重类型的错误”也是间接正犯的类型。认为这仍然是“正犯背后的正犯的问题”。洛克新引用德国法院的判例，即在二战结束，联合国军队进驻德国时，以某人曾经杀死过外国劳工的谎言，向美军告发并请求美军处死该人的案例。行为人具有利用当时混乱的状态，不经过正当手续就杀死被害人的意图，而美军士兵也基于这种谎言，不听被害人的申诉就处死了他。而实际上被害人是完全无辜的。这时，美军士兵是故杀罪的直接正犯，而行为人则是谋杀的间接正犯。尽管存在错误，但并不影响直接行为人即美军士兵成立故杀罪的正犯。但是，他对自己的行为在客观上成立别的犯罪即谋杀罪并不知情。[15](71)
行为支配论者之所以提出“正犯后的正犯”这一概念，是因为，如果没有这一概念的话，利用者利用不知情他人犯罪，当他人不构成犯罪或仅仅构成过失犯罪时，对利用者按照间接正犯处理，但是当他人成立故意犯罪时，由于不成立片面共犯，也不能按照间接正犯处理，就难以找到对利用者处罚的理论依据。从上可知，“正犯后的正犯”与行为支配论是密切联系的，是在处罚的必要性与理论的严密性之间不得不作出的选择。而我国并不采用行为支配说，所以也就没有采用“正犯背后的正犯”概念的必要性。
第二，理论基础的缺陷。如前所述，“正犯后的正犯”概念与行为支配论是密切联系的。但即使在德日等国的法律环境中，行为支配论也有其难以克服的缺陷。行为支配论的出发点是试图弥补德国刑法分工分类法的不足，在分工分类法中导入作用分类法的积极成分。但是，与我国刑法兼采作用分类法与分工分类法不同，行为支配论试图将两种分类法的长处融合到分工分类这一种分类中，事实上这无法做到。例如，行为支配本是用来判断有无责任的标准，是一种几乎不成问题的观念，不过是将其重新提起而已，在比责任更细微的正犯与共犯区别标准问题上，行为支配没有任何帮助；行为支配论本是用来区分正犯与狭义共犯的，然而却无法说明教唆犯中是否有行为支配，因而行为支配无法区分正犯与教唆犯。
