“片面的共同正犯”若干问题探讨

On some lssues concerning the one-side joint principal offender

陈家林

【摘要】是否承认“片面的共同正犯”，在国内外刑法学界都有不同意见，问题的关键在于如何理解共同正犯的本质。鉴于刑法的具体规定，应当认为犯罪共同说比较符合我国的法律环境。而根据犯罪共同说的观点，不能承认片面的共同正犯，对有关的案件，有的可以直接按照单独犯进行处理，有的可以作为片面的帮助犯进行处理。
【关键词】片面共同正犯；片面帮助犯；处罚
【全文】
　　

　　共同正犯是指二人以上共同实行犯罪的犯罪形态。作为其成立要件，要求有主观上的共同实行的意思与客观上的共同实行的事实(行为的分担)。关于共同实行的意思，是必须存在于各个共同行为者之间，还是仅仅一方具有就已足够，这就是所谓片面的共同正犯的问题。

　　一、国外刑法理论界之争论

　　(一)否定说

　　1.全面否定片面的共同正犯与片面的帮助犯说

　　这主要是共同意思主体说学者的见解。该说把共犯解释为一种特殊的社会心理现象，认为二人以上由于共同的犯罪意思而结为同心一体，共同犯罪是共同意思主体的活动，所以，共同正犯之成立，无须全体共同者均有分担实行行为的客观事实，只要共同意思主体中一人实施了实行行为，即可视为全体实行。但要成立共同意思主体，不仅要求二人以上的共同行为人首先存在一定的共同犯罪目的，而且要求各方行为人要有对共同犯罪行为的认识和相互利用他方的行为而实施犯罪的意思。换言之，共同意思主体说主张的观点是“一主体一罪”，即共同实行的意思是以一个故意犯为主而结合形成的。因此，在共同意思主体说的理论中，片面共犯自然无存在的余地。此观点代表性的学者是齐藤金作和植松正。齐藤金作认为“只要是采用共同意思主体说，那么所谓共犯，即是二人以上异心别体的个人，在实现犯一罪的共同目的下，成为同心一体。既如此，自然否认片面的共犯。”[1](232)植松正也认为：“我所主张的全面的否定理论，其根据在于它缺乏作为共犯的根本要件之一的意思联络，而且在实际运用上也不会产生不当的结果。对于从犯，多数学说主张肯定其片面性，这是因为(学者们认为)对多数事例，只有肯定从犯才能妥善地加以解决，而解决的妥当与否又取决于法感情，这是一种循环的无休止的论证。不应当以牺牲理论的整合性为代价来主张肯定说。”[2](254)

　　2.否定片面的共同正犯，但肯定片面的帮助犯

　　该观点主要是犯罪共同说的学者所主张，也有部分行为共同说学者持这种观点。此说是日本判例所采取的态度，也是学说中的通说。

　　犯罪共同说主张的是“数人一罪”的原则，所以对各自的犯罪不能予以个别的认定。共同者的一方若是共同正犯，那么另一方也必须是共同正犯，否则共同正犯不能成立。片面共同正犯正是违背了这种原则。