民事诉讼调解社会化的根据、原则与限度
刘加良
【摘要】民事诉讼调解社会化的理论根据是“司法权的社会性”，民事诉讼调解社会化为司法权的社会性在市民社会形成过程中的妥当回归提供了可行途径。民事诉讼调解社会化有效的回应了社会力量参与司法的正当诉求，可为法院参与创新社会管理提供宽大的现实舞台。现行《
宪法》第
123条和第
126条能够为民事审判权行使方式的二元化提供合理的解释空间，民事诉讼调解社会化在
宪法框架内具有正当性根据。民事诉讼调解社会化不能坐等司法权的强大，其在相势展开的同时应坚持循序渐进原则和有效性标准。
【关键词】民事诉讼调解社会化；司法权的社会性；合宪性；限度
【全文】
所谓民事诉讼调解社会化，是指借助社会力量并通过民事诉讼调解的方式解决民事纠纷。作为“法院引入甚至完全委托社会力量进行调解”[1]的产物，民事诉讼调解社会化发端于作为司法神经末梢的基层司法领域，形成于民事纠纷诉讼解决的独木桥化出现梗阻而不得不变法院的单打独斗为法院与社会力量联合作战之即。其行之有效的将民事诉讼调解和民间调解进行了良好嫁接和恰当杂交，并拯救面对社会结构性转型已很不适应的民事诉讼调解和民间调解于式微状态之中。
一、民事诉讼调解社会化的根据
（一）司法权的社会性
如果立足于民事诉讼调解与民事审判在正当性原理、制度构造、程序设计方面的明显差异性将民事诉讼调解权力和民事审判权区别开来进而不把民事诉讼调解权力当作民事审判权和司法权的组成部分，就可绕开“司法权专属于国家而不能由法院的审理组织之外的主体行使”这一基于司法权的国家属性而形成的看似无可挑战、近乎铜墙铁壁的观念障碍来不费太多力气的寻找到民事诉讼调解社会化的根据所在。这种研究进路与其说是在民事诉讼调解社会化带来困惑时的另辟蹊径、力求创新，不如说是面对理论解释挑战时的畏难而退和对既有相关经典理论的冷淡处理。笔者认为，民事审判权和民事诉讼调解权力之间是包含与被包含的逻辑关系，司法权和民事审判权之间也是包含与被包含的逻辑关系。民事诉讼调解权力是否属于社会权力的范畴取决于司法权是否属于社会权力的范畴，对司法权之社会权力性质的上位证成理所当然的成为论证民事诉讼调解权力具有社会性的必要且可行的前提作业，而民事诉讼调解社会化则正是以“民事诉讼调解权力具有社会性”为理论基础的。黑格尔和恩格斯关于司法权之社会性的理论在相关理论中最为经典，重温这些经典理论足以为我们理解、认可民事诉讼调解社会化提供思考武器和观念工具。值得一提的是，对司法权社会性经典理论的重温不是偷懒，也不是胆怯，而是尊重与正视。
黑格尔认为：“如果人们惯于谈论三权即立法权、行政权和司法权的话，那末其中第一种相当于普遍性，第二种相当于特殊性，但司法不是概念的第三个环节，因为概念固有的单一性是存在于这些领域之外的。”[2]286黑格尔在这里没有就司法权针对的是普遍性还是特殊性作出直接的明确回答，很容易让人产生字面上的理解困难，但考虑到他在《法哲学原理》一书中谈及国家制度时立足于赞成君主立宪制的保守立场而把孟德斯鸠提出的立法权、行政权和司法权三权分立的学说改造成立法权（普遍）、行政权（特殊）和王权（单一）并将司法权划归行政权范围的理论，这种字面上的理解困难就会迎刃而解。在黑格尔的学说中，“行政权即使各个特殊领域和个别事件从属于普遍物的权力”[2]287，“行政权包括审判权和警察权，它们和市民社会中的特殊物有更直接的关系，并通过这些特殊目的来实现普遍利益”[2]309。如果以司法权是针对具有特殊意义的事情为依据来认定司法权具有社会性，就会一并得出行政权也具有社会性的结论，而这与行政权专属于国家相矛盾且无法进行非强词夺理式的释疑。事实上，黑格尔是通过解释需要的体系、司法、警察和同业工会这三个市民社会的环节来论证司法权具有社会性的，在《法哲学原理》一书第229节中，他指出：“在司法中，市民社会回复到它的概念，即自在地存在的普遍物跟主观特殊性的统一，不过主观特殊性是存在于个别事件中，而普遍物是指抽象法而言。”[2]237透过这一观点可以得知，黑格尔不仅认为司法权属于市民社会，而且认为司法权的有效运行构成了市民社会的存在方式，司法权的作用在于能够为需要的可能性转化成需要的现实性提供媒介并在需要的可能性与需要的现实性出现冲突时提供排除妨害的保护手段。从司法权“作为法律对个别事件的适用”这一简明扼要的界定出发，黑格尔认为认定事实和适用法律是司法权的两项根本任务，前者即“根据事件的直接单一性来认识事件的性状”，后者即“使事件归属于法律下，因为法必须回复起来”。[2]233至于认定事实和适用法律的职能应当由符合什么条件的主体来承担，黑格尔作出了进一步阐释：（1）“没有任何理由可以认为事实构成只能单独由专职法官来认定，因为这是每一个受过普通教育的人都能做的事，而不只是受过法律教育的人才能做的。对事实构成作出判断，是以经验的情况、对行为所作的证言和类似的直观材料为依据的，或者更以另一些事实为依据，从这些事实就可以推断有关行为，并大体上确定其行为之真伪。”[2]235（2）适用法律“主要是专职法官的一种独特职能”[2]233。不难看出，一方面在黑格尔的思想体系中认定事实不是职业法官的专利，国民也可以成为认定事实的适格主体。黑格尔的如此观点不会也不应当导致司法制度建设与运行中的认定事实之权力行使者的泛化和形成所有国民都可行使司法权的错觉，因为能够行使认定事实之权力者必须接受过普通教育并能够根据经验和证据对事实构成产生妥当的确信。另一方面，黑格尔尽管主张适用法律的职能应当主要由职业法官来承担，但没有明确的将一般国民排除在适用法律之权力行使者之外。可以说，借助对职业法官之外的部分国民可以成为认定事实和适用法律之权力行使者的论证，黑格尔采取了一种把司法权的社会性尽量纯粹化的进路，尽管他已经清晰的意识到在国家没有消失亦即市民社会没有彻底消融国家之前这种进路无法将司法权从国家权力的范围内完全独立出来，但是他的努力创设了司法权来源于市民社会、服务于市民社会并必将经由回归于市民社会方能找到终极正当性的理论。据此，我们能够得出这样的结论：司法权行使者的素质与其来源的多样性之间并不是相互排斥和否定的关系，司法权行使者的大门应向所有具备司法能力和司法伦理品质的人开放着！需要说明的是，国家契约说可能被很多人用以论证司法权具有社会性，而黑格尔则基于“契约的出发点在于人的任性”和“任何公民不得脱离国家，所有公民都始终以国家为绝对目的”[2]83两个理由对一切人可以与一切人抑或一切人与君主或政府就国家问题订立契约予以反对。与康德提出的婚姻契约说一起，国家契约说在黑格尔的思想体系中遭到了否定的命运，这为驳斥以国家契约说为立论基点来论证司法权具有社会性的作法设置了无法逾越的障碍，原因在于司法权“应该视为既是公共权力的义务，又是它的权利，因此它不是以个人授权与某一权力机关那种任性为其根据的”[2]230。
