不过，毕竟法理不具有行为规则和裁判规则的性质和功能，按照多数人观点，其只不过是学者的见解而已，通说并不承认其为法律渊源。由于学说并非民法的直接渊源，仅为间接渊源，故须经法院采用才可作为法律适用。通常认为，法院采用学说进行裁判时，应依据如下的标准操作：第一，就某一法律问题存在多种学说时，应采通说；第二，就其一法律问题存在旧说与新说时，尽量考虑采用新说；第三，在持论者具有不同的权威性程度时，尽量采用权威学者的学说。当然，上述各项不过是原则，法院在选择法理或学说时，有充分的自由裁量权，要结合具体案件考虑所拟采用的学说，以期达到最妥当的处理。
最后应当说明的是，按照通常的理解，司法中的民法非正式法源，除上述几项外，还应包括各项经济及法律政策；就中国的实际情形而言，案例或判例对法官裁判的影响，更是值得研究的现象，限于篇幅，将另行撰文探讨。
【作者简介】
姚辉，中国人民大学大学教授。
【注释】我国法学界关于法律渊源的理解，大体上存在有两种观点。一种观点认为法律渊源即指法律的效力渊源。参见沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第304页。另一种观点则认为法律渊源有实质意义上的渊源和形式意义上的渊源之分，前者是指法的来源、发源、源泉、根源等，通常即指法的经济根源；后者是指法律规范的创制方式或外部表现形式。参见孙国华：《法理学》，法律出版社1995年版，第304页。本文所涉法律渊源概念，主要是第一种观点意义上的。
何勤华：《清代法律渊源考》，载《中国社会科学》2001年第2期。
博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第370页。
李龙、刘诚：《论法律渊源》，载《法律科学》2005年第2期。
参见伽达默尔：《真理与方法：哲学诠释学的基本特征》上卷，洪汉鼎译，上海译文出版社1992年版，第17页。
拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第135页。
参见北川善太郎：《日本民法体系》，李毅多等译，科学出版社1995年版，第3页以下。
谢怀栻：《大陆法国家民法典研究（续）》，载《外国法译评》1994年第4期。
比如国内翻译出版的梅迪库斯的《德国民法总论》中，乃将“对权利滥用的限制”放于第二编“私法的工具”之第十五章“权利的内容限制”（之前为第十四章“权利的时间限制”），而“私法自治”则被置于第三编“法律行为”的第一章（总第十七章）。
有意思的是在近来我国台湾学者的著作中也开始出现“基本原则”。如王泽鉴的《民法概要》（中国政法大学出版社2003年版）第一编“绪论”之第四章为“台湾社会变迁、民法基本原则及私法秩序的发展”。王泽鉴认为：“民法，旨在实践若干基本原则，亦即民法基本目的或基本价值。此等原则或价值，乃历史经验的沉淀，社会现实的反映，未来发展的指标。”他归纳的原则有五项：(1)人的尊严；(2)私法自治；(3)私有财产；(4）过失责任；(5)两性平等。另外，曾世雄的《民法总则之现在与未来》（法律出版社2001年版）第二章为“基本原则”，但其实所述为法源及法律解释，实为法律适用之原则。
王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第247页。
王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第55页。
参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第300-304页。
杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第136页；亦可参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第297-298页。
前引，第414页。
参见罗纳德·德沃金：《论规则的模式——略论法律规则与原则、政策的法律效力，批判实证主义》，潘汉典译，载《法学译丛》1982年第2期。
参见罗·庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第24页。
徐国栋；《民法基本原则解释：成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第7-9页。
梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版。
例如，在《
物权法》的制定过程当中，争议最大、最难以解决的问题之一，就是《
物权法》是否有必要对“公共利益”作出明确界定或概括性规定。一种意见认为，为防止商业开发以公共利益的名义进行征收，损害广大群众的利益，法律应当对公共利益作出具体界定或概括性规定；另一种是专家学者的主流意见，认为由于公共利益存在的多样性和复杂性，难以对公共利益作出概括性规定。立法最终采纳了后者。
彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1997年版，第38-40页。
前引，第17页。
卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第73页。
转引自朱景文：《现代西方法社会学》，法律出版社1994年版，第152页。
详见苏力教授的观察与分析，参见苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第84页以下。
我国司法实务中有采纳习惯作为制定法之补充的做法，如1951年7月18日最高人民法院西南分院在《关于赘婿要求继承岳父母财产的问题的批复》中规定：“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。”
苏力：《中国当代法律中的习惯——从司法个案透视》，载《中国社会科学》2000年第3期。
该条明确规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”
孙笑侠：《法治合理性及其代价》，杭州大学出版社1996年版，第57页。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第190页。
孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，1978年第2次印刷，第310页。
陈伯礼、许秀姿：《论民事习惯在我国民法典中的角色定位》，载《学术论坛》2005年第4期。
前引。
参见苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第262页。
如众多的行规或行业惯例，即经常以“习惯”的形式“习惯性”地成为侵害消费者或社会弱者的工具，而这样的习惯，与法律所欲构筑的社会秩序显然相悖。
星野英一：《日本民法典编纂中遇到的难题——习惯在民法中的定位》，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第1卷），法律出版社2003年版，第42页。
哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第582页。
渠涛：《公序良俗在日本的最新研究动向》，载前引渠涛主编书，第167页。
迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第511页。
史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第133页。
黄茂荣：《民法总则》，三民书局1982年版，第539页。
比较法上各国民法对此规定不一，有单用“善良风俗”的，如罗马法、德国民法（第138条第1项）、瑞士债务法（第20条第1项）；有只用“公共秩序”的，如泰国民法（第12条）；也有用“公共秩序或（与）善良风俗”的，如法国民法（第6条）、日本民法（第90条）、中国台湾地区“民法”（第72条）。《
民法通则》没有使用这一概念，只在第
7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”
前引，第167-177页。
参见姚辉：《侵权法的危机：带入新时代的旧问题》，载《人大法律评论》2000年卷第二辑。
亨利·莱维·布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版，第78页。
梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第20页。
例如，《日本裁务事务须知》(1875年日本太政官布告第103号第3条)规定：“民事之裁判，有成文法者，依成文法；无成文法者，依习惯；无习惯者，应推条理裁判之。此处的条理，指社会共同的生活原理和普遍的价值观。”
密拉格利亚：《比较法律哲学》，朱敏章等译，中国政法大学出版社2005年版，第214页。
