事实上,成文法在内容上的具体性和特定性以及在结构上的相对封闭性决定了其在具体的现实生活中表现的不兼容性以及在司法适用过程中的刻板化和格式化。但是那些在日常生活中已被广为接受的“原则”,由于其内在的特性,正好可以弥补制定法的这些不足,立法者可以凭借此而强化“原则”对社会生活的调控能力。由于成文法的设定只可能针对大多数的利益,因而会舍弃个别社会关系的特殊性原则,而当这些原来比较特殊的原则逐渐成为主流,则将会出现适用法律的真空,因而适时地接受和运用这些“原则”是体现法的公正和秩序的有利手段。在一些疑难案件中,如果制定法出现缺位,而未被成文化的“原则”却正好能够规范疑案中的法律关系,审判人员乃至立法者很自然地会从这些“原则”中推导出衍生的规则,以此来否定或证成某种成文法中规定的法律行为或法律关系。
我国《
民法通则》第1章标题即为“基本原则”。与前述“原则”一样,民法基本原则是效力贯穿于民事法律始终的民法根本规则,是对作为民法主要调整对象的法律关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映,是克服法律局限性的工具。[18]民法基本原则具有非规范性、不确定性、衡平性和强行性等特征,不仅对民事主体从事民事活动,而且对司法机关裁决案件,都具有普遍的指导意义。它在给当事人提供行为准则的同时,一方面给司法机关提供了裁判准则,另一方面又授予了法官进行创造性司法活动、克服成文法局限的权力,从而满足现实社会民事生活多元化、复杂化发展趋势的需要。
对于民法基本原则在民事司法中可否直接适用,不仅在民法理论界极具争议,而且司法实务中亦有不同的做法。由于我国民法对能否直接适用民法基本原则作为法官判案的依据未作规定,民法原则应有的补漏功能没有得到应有的发挥。鉴于市场经济条件下经济生活的复杂多样性以及民法规范本身所固有的局限性,我国民法应当在立法中明确规定民法原则可以直接适用于具体案件。[19]民法基本原则的强式不确定规定的特征,来自于它所使用的许多概念的模糊性。在规定民法基本原则的《
民法通则》第
3至
7条中,至少可以发现如下模糊概念:平等、公平、社会公德、诚实信用、社会公共利益等等。坦率地说,这些概念具有很大的歧义性,兼具日常生活用语、法律、哲学等多方面的含义,是可以容纳多种理解的“空筐结构”。立法者如认为有必要,当然不是没有可能通过深入地研究、缜密地思考得出冗长的定义,在许多可能的理解中选择其一,再以定义性规范的形式确定其为立法者所理解的含义,使之具有法律的约束力。但是,这样做在技术上是困难的。[20]更重要的是,由于民法基本原则所用的许多法律概念之内涵具有“空筐结构”的特征,可以作不同的理解,而立法者未以权威的方式确定其法律意义上的理解,对之加以解释就自然成为法官的工作。通过这种并非明示的方式,立法者就把根据新的时代精神的需要补充和发展法律的任务交给了法官,后者将把社会发展产生的新要求以解释的形式充实于那些抽象的原则中,完成法律追随时代发展的使命。立法者不对民法基本原则的模糊概念之内涵以权威的方式加以界定,其用意即在于此。
可以说,民法基本原则比民法规则更为模糊,更不具有确定性。民法基本原则的覆盖范围实际上超出了民法规则的调整对象。在民事法律实践中,原则对规则固然有指导作用,但规则对原则也并非没有制约。形式上,法官对原则的解释往往从属于对规则的适用,所以人们倾向于在法律解释的范围内理解法官的自由裁量权。由于民法基本原则具有不确定性、模糊性和非规范性的特征,基本原则不具有作为民法规定所要求的明确的行为模式和确定的保证手段的构成成分,其本身并未提供具体的可操作的行为模式;其存在是为了帮助人们准确地理解和正确地适用民法。换言之,基本原则本身并非产生民事法律关系的独立依据,而只有补充的性质,必须与其他民法规范结合起来,或者在民法规范对具体生活事实缺乏规定时才能发挥法律调整的作用。[21]正如有学者认为民法基本原则对社会生活关系的调整是通过如下两条途径实现的:“民法规范将民法基本原则的一般要求具体化并将之与一定的法律效果相联系,从而间接地实现民法基本原则的法律强制性。在民法基本原则的一般要求无相应民法规范加以具体化的场合,民法基本原则以抽象的强制性补充规定的形式内化为民事法律关系的默示条款,由法官行使自由裁量权,根据立法的一般精神将其具体化为具体的补充规定,并选择相应的制裁或奖励措施,以实现民法基本原则的法律强制性。”[22]