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人民既不出场也不缺席

  

  意志资格权的行使可否委托呢?这个问题的正确答案是:在相对的、有限的意义上可以,但不能全部转让。在私法上,意志资格权在一定范围内的委托行使是司空见惯的事。所谓意志资格权的委托行使,用法律的语言来说就是委托他人代为法律行为,或者说代为意思表示和接受意思表示。在合同的分类上,该合同属于委托代理合同。委托代理必须有一定的范围和条件,而不能是无范围限定的、无条件的。一个人不能把全部的意志资格权的行使都委托出去,不能笼统对别人说“你可以行使我全部的意志自由”,那样等于一次性自卖为奴,放弃意志资格权。


  

  人民授权普通代表团体的方式是制宪,对于普通代表团体来说,宪法就是授权的条件,所以说,一切的宪定权力都不能染指宪法的任何部分,不能改变委托的条件。代表制民主必须是立宪民主,必须是有限政府。可对于制宪代表来说,西耶斯认为没有必要设定种种预防措施。前面已经论述过,这实属无奈。当然,这不是说,代表们可以无视人民的信任和愿望,他们必须依照人民的特别委托办事。


  

  宪法需要全民公决还是可以由制宪会议直接通过呢?卢梭基于意志不能被代表的前提说,“人民的议员就不是、也不可能是人民的代表,他们只不过是人民的办事员罢了;他们并不能作出任何肯定的决定。凡是不曾为人民亲自批准的法律,都是无效的;那根本就不是法律。”[16]按照卢梭的思路推导,我们就必然得出这样的结论:特别代表只是人民的办事员,宪法必须经过人民公决才能成其为宪法,否则即属无效。如果实行全民公决,制宪机关其实就不是什么真正的制宪机关了,不过是人民的办事员罢了。根据西耶斯的意思,全民公决就不是必要的了,因为制宪代表团体的共同意志与国民本身的共同意志具有同等的效力。


  

  西耶斯凭借意志资格权与意志资格权的行使的二分法,把卢梭禁令的真正意义分解为两个命题,从而厘清并限定了卢梭禁令:第一个命题是,意志资格权或意志自由不能转让;第二个命题是,有限的具体的意志资格权可以委托行使。于是,在有限的范围内意志是可以代表的,如此即逃脱了卢梭的禁令。


  

  第二,“由代表组成的团体甚至也不能拥有此行使权的全部,共同体只能委托出全部权力中为维护良好秩序所必须的那一部分权力。在这种委托中,非为此所需的权力丝毫也不给予。”(第58页)


  

  这是代表制民主下有限政府的哲学解释。上面已经说明,一个意志主体,不管是个人还是法人或者一个民族都不能把意志资格权的全部行使权委托出去,否则就等于出让意志自由。西耶斯的意思用公式来表达就是:“共同体的全部行使权=授予政府的行使权+剩余行使权”。这即是说共同体保留了一部分行使权。那么,共同体能够或应该将哪部分行使权委托给代表组成的团体,又必须保留哪些行使权呢?西耶斯设定的授权原则是“为维护良好秩序所必须”。“良好秩序”的标准是底线政府的标准,也就是通常所谓的“守夜人”政府的标准,区别于行政国、福利国。问题的难点在于,除了为维持良好秩序所需的权力外,共同体还有什么属于共同意志的权力?这些权力保留在哪里?审问剩余权首先就要审问共同体的共同意志的权力范围。要回答这个问题,我们又需回到直接的人民主权政治模式。在卢梭眼中,公共权力与公共意志是一个硬币的两面。他说,“使意志得以公意化的与其说是投票的数目,倒不如说是把人民结合在一起的共同利益。”[17]公共利益是主权或公意的客观规定性,投票是发现公共利益,发现社会联系的纽带的主观意志过程,对于公意的形成来说,缺一不可。对于主权者来说,公共利益的实质限制是主权者的自我限制,依靠每个人的美德。对于我们这里的论点来说,重要的不是公共利益发挥作用的机制,只需要认识到公共利益是主权的本质就行了。


  

  在代表制民主下,如果说维持良好秩序的权力授予了代表组成的团体,那么属于主权者的其他权力由谁行使呢?严格地说,由于主权者没有另外的代表,所以也没有另外的受托人。而主权者自身除了选举之外便没有行动能力,因此它本身并不能行使。可是其余的公共利益仍然存在,需要有人照看。那么由谁来照看呢?从政治社会学的描述中,我们可以发现代表制共同体的权力分配图景与卢梭式的人民主权政治图景有一个极大的差别,这就是市民社会组织。政治社会学一般把当代西方政治社会描述为“国家——市民社会——个人”。这里套用卢梭的结构图将代表制民主的政治结构描述为:“主权者——宪法——代表——政府——市民社会——臣民”。这个结构有许多需要解释的地方,但这里我只要关注一点就够了,那就是市民社会是这个结构的不可缺少的一环。多元主义者把国家看成众多社会组织中的一个,而主权论者则把市民社会看作主权者授权的或放任的存在。无论怎样解释,他们都肯定市民社会组织分享了公共权力。不过,市民社会组织是多元化的,分别照看了各个团体的利益,或者某种公共利益。


  

  上述第二条道理针对普通代表,是特别代表制宪时应该牢记的道理。至于特别代表组成的团体,“它不需要承担国民意志之全部,只需要一项专门权力,并且是在一些罕有的情况下”。(第63页)


  

  第三,“代表团体不得冲破委托于它的那部分权力的限制条件。可以设想,授予它该能力便自相矛盾。”[18](第58页)


  

  这个道理就是宪法作为高级法、根本法的根据。授予权力必须同时设定条件,没有限制的授权是自我出卖。条件是什么?怎样设定?这就是制宪要解决的问题。不过对于制宪的特别代表,西耶斯并没有设定什么限制,而且认为不需要预先设防。这一点,我在前面已经提出质疑。


  

  四、人民复出与宪法


  

  (一)人民退隐与复出


  

  在实行代表制民主的地方,人民什么时候出场了?出场做什么?在前面关于立宪时刻的论述中,我把代表制民主的创设分解为三个环节:1、委派制宪代表、制宪;2、选举普通代表;3、选举任命政府。可见人民可能在三个环节全都出现;如若宪法需要全民公决,人民顶多能出场四次;如若委派制宪代表和选举日常立法机关的程序合一,人民便只出现两次;如若政府首脑或成员也不由人民直接选举产生而由议会选举,人民便只出场一次。不管在多少个环节出场,除了全民公决,人民出场都是参与选举。英国没有成文宪法,实行议会内阁制,人民只在选举议员时出场。所以卢梭挖苦他们说,“英国人民自以为是自由的,他们是大错特错了。他们只有在选举国会议员期间才是自由的;议员一旦选出之后,他们就是奴隶,他们就等于零了。”[19]


  

  关于选举行为的性质,西耶斯没有细论。我们还是借用卢梭的观点吧。卢梭认为创设政府是一个复合性行为,既是一个立法行为,也是一个个别性的政府行为。卢梭这里所谓的立法是制定政府组织法,在代表制民主下就是立宪,是由特别代表完成的。选举产生政府人员是一个独立的行为,这个行为在卢梭的共和国是由人民完成的。卢梭认为人民这时候便猝然间转变为临时政府。在代表制民主下,如果由人民选举产生政府,那就是人民转换为临时政府,如果是由议会选举产生政府,那就是议会猝然间转变为临时政府。人民选举产生立法机关和政府的行为是依据宪法规定的形式和程序履行公民的职责或权利的行为,在本质上和选举制宪代表不同,后者自由无碍。


  

  那么,人民选举产生立法机关的行为是什么性质的行为呢?关于立法机关的组织法律构成了宪法的第一级,由特别代表制定。无疑,选举不是制定普遍性规范的行为,只能算作个别性行为。因此,套用卢梭对政府创设的定性,我们说,人民在选举议员的时候,猝然间转变为临时政府。由此可见,代表制民主是直接民主的产物。由于宪法不是人民直接制定的(全民公决除外),人民在制宪的伟大事业中不过参与投票而已,所以,在全部代表制民主的创设中,选举几乎是唯一的合法化程序。


  

  宪法制定并依据宪法产生了立法机关和政府之后,政治社会即进入常态政治,即西耶斯所说的第三个时期——代表性意志发挥作用的时期。在常态政治中,人民变成了什么?在例外情况下,人民为什么要复出?如何复出?西耶斯囿于时下直接的政治问题,没有兴趣专门论述第三个时期,这需要我们用智力去弥补。制宪权的再次行使是常态政治的一个例外状态,但如若对于第三个时期——常态时期没有一个清晰的观念,我们就很难思考例外,无法解释人民制宪权的绝对必要性与人民自由无碍的复出。


  

  在我们分析代表制民主的常态结构之前,还是先温习一下人民主权纯粹的、没有被改版的政治结构。卢梭的政治结构可图式化为“主权者——政府——臣民”。他发现的合法而稳靠的政权法则,或者使这个结构得以维持平衡的秘诀是“主权者:政府=政府:臣民”。这个连比例并非一种常态的、静止的存在,而是呈现出复杂的动态性。第一次创制政府的时候只存在主权者,没有政府因而也没有真实的臣民。政府建立之后,只有“政府——臣民”,而主权者退隐,但主权者的意志以法律的形式约束着政府。假若主权者从此不再出场,人民不再集会,政府就会篡夺主权者权威,法律对于政府也就会逐渐失去实效。当人民第二次集会的时候,行政权力中断,此时只存在主权者。注意,政府的权力中断指的是在法律上中断,并不是堕入无政府状态,政府还处于事实存在的状态,这是和第一次创制政府的区别。



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