在转入代表制时,西耶斯穿越时间的间隔,加入了新的人口、地域条件,从而使直接的相互商议从不方便、不牢固变成了不可能。被逼入了绝境,而又想坚守个人意志自由和人民主权的原则,怎么办?代表制民主便成了唯一的选择。没有必要纠缠于代表制的客观必要性,因为这是一个普遍的事实;理论上有价值的问题是,由共同意志过渡到代表制是如何完成的?换言之,如何将代表制归结为共同意志的作用?这是论证代表制民主的合法性的一个基本的环节。
为了思维的清晰,我把西耶斯的“人们相互商议”发展为一个独立的时期,一个卢梭式的直接的人民主权政治时期。西耶斯在论述代表制时特别提到“时间的间隔”,这可以证明我的假定不违背他的意思。随着时间的推移,人口及其地域分布使得人民集会越来越难以举行。于是,我进而假定最后一次人民集会,在直接的人民主权政治与代表制之间架起一座桥梁。在最后的集会上,人民该当做些什么呢?可以合理地设想,他们须当决定以后不再集会,而采用代表制。我具体设想人民在最后一次集会上做出如下原则性决议:
第一,共同体一切权力属于民族(人民)。
第二,人民指派代表组成代表机构,该代表机构行使共同意志的部分权力,负责制定法律。人民有权罢免、更换代表。
第三,人民直接选举产生政府,或者由代表机构选举产生政府,政府对人民负责或者通过代表机构最终对人民负责。
第四,为了赋予立法机关和政府以确定的形式使其完成结盟的目的,同时也为了防止代表机构篡夺人民的主权,背离目的,必须制定一些成文的法律规定立法机关和政府的组成,设定一些限制。这些法律统称为宪法。为此目的,人民委派特别代表组成专门的制宪团体,该团体代行国民集会的职能。
这样,我重构了西耶斯的第二个时期,将其区分为两个时期:一个是直接的人民主权时期,内涵一个过渡性时刻——最后的人民集会;一个是具体创设代表制政府的时期,即委派代表制宪和选举立法机关和政府的时期。在我的想象中,第三个时期(包含在西耶斯的第二个时期之中)包括了三个时刻:委派代表制宪、选举立法机关、选举任命政府。
如果委派特别的制宪代表是以选举的方式完成的,而制宪代表团体和日常代表机构分离的话,那么,人民至少要参加两次选举;如果政府首脑或成员也是直接选举产生的话,那么,人民就需要参加三次选举。但是第一次选举和第二次、第三次选举的性质不同,第一次选举是在没有宪法的前提下进行的,第二次和第三次选举是依据宪法进行的。之所以增加一个直接的人民主权时期是为了突出最后的人民集会,形象化地演示代表制政治的合法性根源。
我对西耶斯第二个时期的修正并不是我的独创,在自然法的思想史上,早有此种设想。自然法流派的主流理论将自然状态向社会状态的转变描述为两个阶段。第一个阶段是结盟的契约,第二个阶段是服从的契约,据以设立统治者。西耶斯虽然没有明确使用契约概念,但属于主流理论。普芬道夫在两个契约间插入了制宪的行为,有些作家进一步明确地把制宪行为说成正式的宪法契约,这样总共就存在三个契约。[6]这里,我不争论三部契约的说法是否妥当,但可以肯定地说,三部契约意味着三个阶段,这样的划分有利于认清制宪行为和宪法在代表制政府形成中的意义。
根据最后的人民集会及其决议的设想,套用卢梭的“主权者——政府——臣民”的政治结构,我们可以把代表制民主的政治结构初步描述为:主权者(民族)——宪法——普通代表——政府。这仅仅是一个初步结构,没有考虑市民社会以及个人的地位。西耶斯的政府概念是广义的政府,包括立法机关和各种行动机构,他也统称之为(普通)代表,我这里坚持区分二者。依靠最后的人民集会的设想和代表制民主政治结构的构思,我们就可以比较容易理解西耶斯特别说明的三个道理,对此,我在后面论述制宪代表时再加详述。
3、代表性共同意志的作用
区别第三个时期和第二个时期的标志在于,在第三个时期,起作用的不再是真正的共同意志(lavolontecommunereelle,realcommonwill),而是一种代表性的共同意志(volontecommunerepresentative,representativecommonwill)。它具有两个不可抹杀的特点,必须加以重申:第一,这种共同意志并不是完全地、无限地赋予代表组成的团体,而只是民族的大共同意志(thegreatcommonnationalwill)的一部分。第二,被委托行使意志的人绝不是作为自己的权利(droitproper,theirownright)这样做,而是代表他人行使这个权利。这里,共同意志仅被委托(encommission,asadelegationortrust)。(第58页)
直截了当地说,第三个时期(按我的划分,这是第四个时期)进入日常代表政治,立法机关和政府正常运转。西耶斯区分真正的共同意志和代表性共同意志,指出了二者的关联与不同。他说,“在第三个时期,起作用的不再是真正的共同意志,而是一种代表性的共同意志。”这即是说,人民退隐了,他们变成了什么呢?代表性公共意志作用的对象是谁?当然是人民。作为代表性意志的作用对象或者说服从者如何称谓?西耶斯没有用专门的术语来表达,这里我沿用卢梭的概念,称其为“臣民”。没有人民的服从,就没有秩序,社会就处于无政府状态。于是,我们把代表制政治结构进一步图示为:主权者(民族)——宪法——普通代表——政府——臣民。这个结构还是不完整的,尚未考虑市民社会。
从理论思维的可能性来说,如果我们不能将无限的时间之流截分为一个一个的阶段,我们也就无法对整个时间之流形成任何确定可靠的认识。西耶斯所谓的三个时期不是历史描述,而是逻辑上的划分。他自谦地称之为“简单的理念序列”(suited’ideessimples,sequenceofsimpleideas中译本翻译为简单的思维顺序),这个序列就是:个人——民族(共同意志)——宪法——普通代表(代表性共同意志)。他指出,“我们如果背离这一简单的理念序列,便只能谬误百出。”(第60页)为什么呢?我们要思考代表制政府的由来,首先就必须假定共同体的存在,把人民或民族设定为一个意志主体,即一个“一”。而共同体是由个体组成的,因此,个人意志是一切权力的源泉。人民或民族“存在于一切之前”,“在它之前和之上,只有自然法”(第59页)。其次,我们必须假定共同体意志的运用,借此完成由共同意志向代表性共同意志的转换。这样,代表性共同意志才具有合法性。最后才是日常的代表政治,它是宪定的、有限的政治。宪法产生于第二个时期(按我的划分,属于第三个时期),是共同意志发挥作用的产物。这说明:“政府只有合于宪法,才能行使实际的权力;只有忠实于它必须实施的宪法,它才是合法的。国民意志则相反,仅凭其实际存在便永远合法,它是一切合法性的本源。”(第60页)此即西耶斯的核心结论,也是本文要阐释的根本内容。
二、宪法:民主神的圣经
为了理解一个社会的政治宪法同国民自身的正确关系,首先需要澄清一个问题:为什么代表制民主需要宪法?换言之,宪法和民族的共同意志是什么关系?它和政府如何联系?
(一)宪法的双重必要性
西耶斯认为宪法具有双重的必要性(ladoublenecessite,doublenecessity)。他所说的宪法是理性建构的成文宪法,而不是描述的政治宪法。他首先从一般团体的章程(宪法)来解释政治宪法的必要性:
为了某种目的而创设一个团体,而不赋予它一个组织,一些形式以及法律,使它能完成所规定的职能,这是不可能的。这便是人们所说的这个团体的宪法(laconstitution,theconstitution)。很显然,若无宪法,这个团体就不能存在。也很显然,一切受委托的政府均应拥有其宪法;适用于一般政府的道理同样适用于构成政府的所有各部分。因此,被委以立法权或行使共同意志的代表团体,只以民族赋予它的存在方式而存在。没有组织形式(formesconstitutives,constitutiveforms),它便什么也不是;唯有通过组织形式,它才能行动,才能前进,才能自控。(第58-59页)
1954年中央人民政府委员会讨论我国第一部宪法草案时,毛泽东有一段话更简明地表达过同样的意思:“一个团体要有一个章程,一个国家也要有一个章程,宪法就是一个总章程,是根本大法”。[7]这种类比包含了两层含义:一是形式与实体不可分割,没有无形式的实体;二是宪法的赋权(empower)功能。宪法不仅仅是组织形式,它还赋予政府以血肉——权力和职能。这两层含义在一般语境中常常不加区分,被笼统地说成构建功能或赋权功能。宪政主义者往往强调宪法的限权作用,其实,创设政府是积极目的取向的行为,赋予政府存在的形式与职能是制宪的第一位的功能。美国宪法最初就没有权利部分,而是后来通过修正案添加的,但没有人说它不是宪法。这个立宪的实例说明了宪法的第一位的功能是组织政府。当然组织形式也是对政府的限制,任何形式都是一种限定。