在现实的政治生活中,只存在人民和政府两个主体。人民在集会的时候以主权者身份出现,也只有在集会的时候才成其为主权者;一般情况下人民以臣民的身份出现。由此可见,“主权者:政府=政府:臣民”并不是某个具体时刻呈现的状态,而是从长时期看政治体整体呈现的精神结构。然而,我们不能因此否定这个连比例的有效性。相反,正是因为主权者和臣民是人民的两面,正是因为主权者不能每时每刻显现,所以我们越发需要设法维持这个精神结构的平衡。这样,我们就可以充分理解为什么人民集会必须固定、按期,且无需批准手续,为什么集会的频率要和政府的力量成正比例关系。
每次集会都应当对两个问题进行表决:“第一个是:主权者愿意保留现有的政府形式吗?第二个是:人民愿意让那些目前实际在担负行政责任的人继续当政吗?”[20]用宪法学的语言来说,每次集会对政府形式的讨论、表决就是行使制宪权,尽管卢梭这里没有用宪法、制宪的措辞。剔除政治革命的暴力或血腥要素,仅仅从“断裂”、“重新开始”的意义上来理解的话,尤其是从“重新开始的权利”来理解,在宪法学上“革命”(revolution)便可定义为政府形式的改变和政府人员的整体性改变。我们将会惊奇地发现,在卢梭这里,由于每一次集会都要审查政府形式与政府人员,便定期地、固定地实现了政治革命,从而也就没有必要采取暴力手段来推翻压迫者了。卢梭竟然把暴力革命的需要化解在例常的人民集会之中了!原来要消除革命,就得不断地行使革命的权利!要消除暴力的革命,就得把例外状态常规化,例常地实行非暴力的革命!我们不妨把主权者的例常化的制宪权称之为卢梭式的“永恒的革命权”,把直接的人民主权论称为卢梭式的不断革命论(Rousseau’sdoctrineofconstantrevolution)。
现在回到代表制民主上来。在常态政治时期,人民被纳入宪法和法律之下,一方面宪法律将某些权限(选举、表决)授予人民,另一方面法律将人民变成了臣民。当然,人民还天然地是一个一个的个体,享有自然权利。在代表制民主下,这些个人还以不同的身份参与形成了各种市民社会组织。但是,作为主权者的人民则退隐了!在代表制民主下,如果人民不再出场,政治结构也就只剩下“宪法——主权者普通代表——政府——市民社会——臣民”了。这样的结构绝对不平衡,也永远不可能实现平衡,因为人民被永久性地代表了,这无异于说人民被永久地奴役了,宪法也就不可能具有最高的权威。因此,定期的选举就被视为代表制民主的命根子,视为人民最根本的政治权利。但是,选举仅仅解决了政府人员的问题,如果人民对政府形式不满意怎么办呢?政府形式的问题是触动宪法本身的问题,是对宪法本身的非议,这就需要动用制宪权。如何实现宪法的变迁呢?是直接诉诸人民还是通过宪法律规定的程序修宪?
西耶斯旗帜鲜明地说,在所有自由的国家中,“结束有关宪法的种种分歧的方法只有一种,那就是求助于民族自身”(第56页),即诉诸民族制宪权。“民族永远是改革宪法的主人(maistresse,master),尤其当宪法遭到非议时,民族不能推卸制定一部固定的宪法的责任”(第65页)。一旦人民行动起来,这就进入了一个新的立宪时刻。制宪权第一次行使时称为始发性制宪权(originary/primordialconstituentpower),以后的运用都是改革性制宪权(reformativeconstituentpower)。但是人民第二次行使制宪权和第一次行使制宪权并无本质的区别,都是主权者的决断,同样自由无碍,其结果是一部新的宪法,而不是普通的宪法修正,在政治实践中,过去还采用过新的纪年。不过,新宪法和旧宪法在内容上可能有许多相同或相似之处。在各国的宪政实践中,改革宪法的任务多数是由宪定权按照宪法规定的程序完成的,宪法学也把修宪的时刻纳入立宪时刻。需要补充一点,宪法问题并非仅仅局限于政府形式,在今天,宪法包含了许多根本的国策,这些问题同样可能引发制宪权,把一个民族领入一个新的立宪时刻。
人民在哪里?如何复出?当我这样提问的时候,我所言的“人民”就是作为主权者的人民,作为制宪权主体的人民。上面已经说过,制宪之后,人民作为主权者退隐了。他们退到哪里去了呢?既然退隐了,为什么关键时候又能复出呢?其实,一个国家的人民是确定的那些人口,物理性地时刻在场(姑且不考虑人口的变化)。在政治生活中,他们承担了各种不同的角色。在立宪时刻,他们以一个积极的政治意志的人格者出现,在常态政治中他们主要以臣民身份出现。所谓人民作为主权者退隐,并不是说他们永远消失,无法显现了,而是说他们并立在宪法法规的旁边,密切地注视着日常政治,注视着宪法的实施。他们一直作为直接在场的——不以先前的规范、有效性和假定为中介——活生生的实体而存在着。不过,他们是一个无组织、无定形的实体[21]。无组织、无定形并非不存在,他们是鲜活的“公共性”。所谓主权,归根结底就是人民的公共精神和主人翁意识。只要人民还是有政治美德的,只要他们的公共精神尚未死亡,作为主权者的人民就继续存在。测试的方法很简单,就是观察社会的风尚,尤其是民意。卢梭对法律进行分类时,在政治法、民法、刑法之外,还加上了第四种法律。“这种法律既不是铭刻在大理石上,也不是铭刻在铜表上,而是铭刻在公民们的内心里。它形成了国家的真正宪法。它每天都在获得新的力量,当其他的法律衰老或消亡的时候,它可以复活那些法律或代替那些法律,它可以保持一个民族的创制精神,而且可以不知不觉地以习惯的力量取代权威的力量。”他所说的就是“风尚、习俗,而尤其是舆论”[22]。当公共利益被彻底背叛的时候,当人民的公共精神因为被伤害反而被激活的时候,人民便复出了。人民复出重申制宪权,重新创制,本质上就是重申那铭刻在内心里的真正的宪法。人民复出是政治生命力的直接表现,有千万种可能的形式,只受自然法约束。
人民复出如何形成共同意志呢?这就只有找一个替身,即委派特别代表组成团体代行国民集会的职能了。必须指出,委派特别代表制宪是人民复出的和平方式,在政治的实践中,这已经是尘埃落定的时候发生的事情。在此之前,人民往往采取种种反对的行为,进行种种集会,甚至可能被阴谋家煽动利用。人民甚至可能采取暴力行为推翻政府,这就是暴力革命。所有这一切的行为,都会以人民的名义进行。因此,除非万不得已,不要动用人民制宪权。人民的制宪权不可剥夺,因此,立宪时刻是一个理论上不可剔除的、随时可能出现的“活的时刻”。它会打断日常政治的时间流,插入进来,重新启动日常政治朝新的方向前行。人民制宪权的不可剥夺性并不意味着立宪时刻就是常态,如果制宪权永远活跃,日常政治就没有可能,这无异于否定政治社会的可能性。卢梭主张每次人民集会必须对政府形式和政府人员进行讨论表决,这是从主权者的权利来说的,并不意味着每次都必须或者可以改变政府,尤其是政府形式更不得随意改变。他提醒人们,“除非是政府已经变得与公共福利不能相容,否则就千万不要触动已经确立的政府。”[23]这乃是政治的准则。西耶斯在论述制宪的特别代表团体的性质和是否需要对它采取预防措施时两次提到特别代表的时间属性。一是:“它只需要一项专门的权力,并且是在一些罕有的情况下(dansdescasrares,inrarecases)”;二是,“这些代表仅仅对某一项事务来说是代表,而且只是在特定时期内(pouruntempsseulement,onlyforalimitedtime)。”(第63页)两个说法连起来,可以完整地说明立宪时刻的时间属性:罕有的情况下的特定时间(alimitedtimeinrarecases)。这如同神学中的奇迹,只在罕见的情况下显现,可神随时都有显现的自由,人们可以呼唤神迹,却不能限定神的显现。立宪时刻的再现,就是民主神的亲临,罕见而又自由无碍。
(二)人民(民族)复出不受宪法制约
新的立宪时刻的到来是西耶斯所谓的第二时期(在我的分期中为第三个时期的开端)的重演,在理论上并不包含西耶斯的三个时期的理念序列所不能解释的内涵。但有一个问题是第一次形成政治社会时所不存在的,需要单独对待:人民再次行使制宪权是否需要遵守宪法规定的形式?这个问题的基本原理已经包含在三个时期的论述中。西耶斯之所以不厌其烦地澄清这个问题主要出于政治的实际需要,因为“到了今天,照他们的说法,我们不仅有一部宪法,而且若相信特权阶级的话,这部宪法还包含了两条妙不可言而又无懈可击的措施。第一个措施是依等级区分公民;第二个措施是在形成国民意志时,各等级的影响一律平等。”(第66页)面对特权阶级的宪法主张,西耶斯不得不大声疾呼,“民族不仅不(n’estpas,isnot)受制于宪法,而且不能(nepeutetre,cannotbe)受制于宪法,也不应(nedoitetrepas,shouldnotbe)受制于宪法,这等于重申民族不受制于宪法的论点。”(60)这段话完全用中文来理解,有些玄奥。法文和英文都可以准确地区分“是”(“不是”)、“能是”(不能是)、“应是”(“不应是”)三个概念,也可以说,“能是”和“应是”是“是”的两层内涵。特此提醒读者在阅读下面的内容时注意上述三个概念。