（二）特别代表以什么方式被委派、集会与讨论？
特别代表应以什么方式被委派、集会与讨论呢？西耶斯告诉我们，“无论他们以什么方式被委派，怎样集会，怎样讨论，只要人们能够知道（国民既然委托他们，又怎能不知道？）他们是依照人民的特别委托办事的，他们的共同意志就与国民本身的共同意志具有同样的效力。”（第64页）
根据最后的人民集会的假定，特别代表的委派方式、他们的集会、审议方式都可以在最后的人民集会上以决议的方式确定。委派方式是人民对自己的决定，属于自律；而关于特别代表集会与审议方式的决定是人民做出的用以约束特别代表的，属于他律。这样就把西耶斯的缺陷揭露出来了。然而一旦我们直接进入一个人口和地域都很大的政治社会，那么最后的人民集会便纯属虚构。由于人民不能直接对特别代表的集会形式和审议方式设定限制，所以对他们也就不可能存在任何限制了。故此，西耶斯说，“如果国民真能在你们面前集会并表达其意志，你们还敢因为它不是以这种方式而是以另一种方式行使其意志而剥夺其权利吗？在这里，实质是一切，形式则无足轻重。”即便如此，我们仍然可以提出下述质疑：
1、若非选举如何证明特别代表的代表性？委派特别代表是人民直接出场的行为，当然不受制于宪法规定的形式。但是，总需一种委派的方式来保证人民出场，从而保证代表的代表性。我们知道特别代表可以通过选举产生，也可以通过其他方式委派，中国第一届政协就不是选举产生的。但不管以哪种方式委派，在理论上都需要假定人民就委派的方式达成了共识，否则，人民如何以同样的方式委派代表呢？如何相互认可各自委派的代表呢？这并不需要一个独立的表决程序，如果人民按照某个人或集团的提议委派了代表，这个行为就意味着默认了委派的方式。
在回答“到何处去找国民？”的问题时，西耶斯斩钉截铁地主张“自然到其所在之处，即四万个教区，它们包括所有国土、所有居民，以及全部向国家纳税者”（第64页）。他的一目了然的原则是，“普遍意见是多数人的意见，而非少数人的意见”（第67页）。说得直接点，他还是坚持数人头。“在普通国民代表和特别国民代表中，影响的大小只能与有权指定代表的人数多寡成正比”（第67页）。
但是如果不是通过选举，又如何保证每个（有选举权的）公民都参与了选派？如果不通过选举，而是按照党派、团体分配名额，如何保障那些没有加入党派、团体的人的权利呢？这就需要假定每个党派、团体已经代表了一部分人民（那些没有加入的人），而且所有的党派、团体加起来正好不多不少地代表了全体国民。如果这种假定成立，那么，党派、团体的委派就是间接委派，因为他们首先需要接受人民的委派。问题不在间接委派，而在于如何确定各党派和团体对人民的代表性。这是一种实质的代表，并没有一定的程序来确认人民与这些党派、团体之间的委托关系。1949年《共同纲领》注定被一部正式的宪法所取代，与其说是因为其内容的过渡性，不如说是由于制定《共同纲领》的第一届政协的委派方式。《共同纲领》在序言中明确规定，“中国人民政治协商会议代表全国人民的意志......”，但是它毕竟不是普选产生的，在全国人大产生之前，它仅只代行人大职能而已。
2、无需对特别代表设防吗？——非不必也，乃不能也。西耶斯认为对特别代表没必要采取种种预防措施以免它滥用权力，因为“这些代表仅仅对某一项事务来说是代表，而且只是在特定时期内。”（第63页）他特别解释说，“我是说他们丝毫不受宪法组织形式的约束，这些形式需由他们来决定。”
我以为他把对特别代表的预防措施等同于宪法组织形式，并不完全合适，其理由也显然不充分。根据上面的最后的人民集会的假定，对于特别代表的集会、审议的规则完全可以由人民做出决断，这属于他律。根据我们的假定，特别代表并非不受约束，但这绝非宪法的约束。当然，最后的人民集会纯属假定，因此这个限制并不存在。但是，最后的人民集会的非真实性并不能论证对特别代表不必要采取种种预防措施，相反这正好暴露了代表制创设过程中的第一个环节中存在的不可弥补的裂隙，这个裂隙就是真正的共同意志与特别代表的共同意志之间的裂隙。西耶斯说，“如果国民真能在你们面前集会并表达其意志，你们还敢因为它不是以这种方式而是以另一种方式行使其意志而剥夺其权利吗？”（第64页）可问题恰恰是，这时候不是人民直接出场表达意志。西耶斯试图用“代表”的概念，准确地说是“特别代表”的概念来弥合这个裂隙。即便意志可以代表，一个不受约束的代表还能叫作代表吗？
人类的经验告诉我们，权力的滥用是人性的自然倾向。问题不是不必要预先设定防范措施，而是有没有可能事先设定规范。因此，西耶斯转向实质的限制，转向人民对结果的认同——“只要人们能够知道（国民既然委托他们，又怎能不知道？）他们是依照人民的特别委托办事的”。换言之，特别代表必须尊重人民的愿望和公共意见。他把全部的希望寄托在人民对代表的“信任”和代表的“爱国心”或“忠诚”上。不管我们把代表解释为委托、代理，还是信托，代表制民主都以人民（委托人）对受托人的信任为前提，没有信任，就没有代表制。尽管代表制宪法在机构设置与权力分配上弥漫着不信任，但追根到制宪权的行使上，终归还得依靠信任和忠诚。
（三）人民的替身：共同意志如何可能被代表？
看到“代表”、“代替”、“替身”这类字眼，我的耳边立即鸣响起卢梭的警钟般的诫命——主权不能被代表。他谆谆教导我们，“主权在本质上是由公意所构成的，而意志又是决不可以代表的；它只能是同一个意志，或者是另一个意志，而决不能有什么中间的东西。”[14]
代表制民主的本质就是由代表团体的共同意志充当人民的共同意志，或者说前者以后者的名义诏令天下。在这里，人民的共同意志纯粹是一个逻辑的假设，唯一真实可见的是代表团体的共同意志；倘若人民的共同意志真实存在，也就不需要代表团体了。代表团体的共同意志是对人民的共同意志的代表，否则它就什么也不是。所谓代表就是“再现”，由一个中间的人、物或者符号使一个不在场的人物、事物或抽象的意义出场。意志可以被代表吗？如果意志不可以代表，那么，人民的共同意志理所当然也不可以代表，代表制民主就成了无本之木。西耶斯该如何面对这个难题呢？
西耶斯在论述政治社会形成的第二个时期时，悟出了三个道理。这三个道理针对共同意志的代表机构，主要针对日常的普通代表，但对特别代表也是有意义的，尤其是其中的第一点。
第一，“共同体的意志资格权丝毫未被剥夺。这是共同体的不得转让的所有权（proprieteinalienable，inalienableproperty）。它只能将其行使委托出去。”（第58页）
这里包含着论证代表制的最根本的观念框架，可惜西耶斯未加阐释与论证。这个观念框架就是，意志资格权（droitdevouloir，righttowill）与意志资格权的行使的二分法，以及委托的概念。
1．意志资格权不可转让：这里中译本存在重大的翻译问题，把droitdevouloir（righttowill）翻译为“表达意见的权利”，把一个抽象的政治哲学的概念变成了一个报刊用语，而且“表达意见”不就是“意志资格权的行使”（theexerciseoftherighttowill）吗？这是可转让的，于是正好违背了作者的重要区分。中文的“意志”不能做动词，因此翻译起来确有困难。套用劳动权（righttowork）的翻译法，可译为“意志权”。逻辑上严格区分的话，说意志权不能转让，但意志权的行使可以委托也于理不通，因为完整的意志权的概念包括意志权的行使权，正如财产权的概念包括了财产的使用权一样。那么，西耶斯说的不可剥夺的droitdevouloir究竟指的是什么？如果我们把共同体的意志权利（rightsofwill）看成一个类似于财产权一样的权利束的话，那么，意志权利的所有权就叫做droitdevouloir，行使权则可类比为财产的使用权。我主张把droitdevouloir翻译为“意志资格权”，如果说这个概念作为翻译用语未必忠实于原文的话，我则坚持它是一个正确的解释。但在一般语境中含糊地说意志权也未尝不可。人类有时懒于严格遵循理论逻辑，所以名与实不严格对应的言语方式并不罕见。比如，我们说主权不能转让，但是许多单一制国家却把主权的具体权力授予地方政府行使。香港基本法授予香港特区以高度自治权，严格地说，中央政府保留的是主权的所有者资格和少量的行使权，但我们习惯于笼统地说，中央政府对香港恢复行使主权。西耶斯说，意志（资格）权“是共同体的不得转让的所有权”。“propriete”（property），一般翻译为财产、财产权，此处译为“属性”、“权利”似更合适，不过中译本译为“所有权”倒是契合我对意志资格权与财产权的类比。只要不翻译为广义的财产权就不影响理解，顶多无非是说明西耶斯没有明确地使用财产权的权能分离的语词类比而已，但并不能因此说类比思维违背他的意思。
意志资格权和具体的权利不同，其实是无内容的；反过来说，意志资格权可以指向一切具体的权利，是通向一切权利的权利（therighttoallrights），就是意志自由。意志资格权（意志自由）是人格的本质，不可剥夺或转让。对于一个自然人来说，放弃意志自由就等于放弃了做人的资格；对一个法人也一样，意志资格权也是不可转让的，一旦放弃或被剥夺意志资格权，这个组织在法律上就死亡了。
2.意志资格权的行使可以委托。[15]意志资格权的行使是否可以委托呢？如果不能委托，那么上面的两分法也就解决不了意志代表的难题。
放大来说，这个二分法就是把权利的所有者资格和权利的行使分离。一项权利的所有者是否必须亲自行使其权利，可否委托他人行使呢？在法律上这个问题没有统一的答案。许多权利、义务是可以委托行使的，但有些人身性质的权利、义务只能由本人履行。权利与权利的行使分离的最经典的例子是所有权与经营权（使用权）的分离，这是中国国有企业和集体企业改革遵循和依靠的基本逻辑。
