再来看另一种“情”的用法。明代的张肯堂曾在一则判牍中说,“人情利来未必交让,而利尽必至互推。”[14]这种趋利避害的描述显然是对人性所作的一种假设。在此理解之下,人的功利性时常被表达为“人情”。比如,在一宗买卖纠纷中有这样的判词:“议价之始,稍有低昂,得价之后,更生变态,亦人情之常也。”[15]明人苏茂相所辑的《新镌官版律例临民宝镜》也有类似的用法:在一宗入赘案中,判官说,“吴天因乏嗣而赘婿,周常因乘产而送终,亦人情也。”[16]意思是,吴天因为没有子嗣养老而招婿,周常为了得到财产而为其送终。此一“人情”也是对功利心态的一种表达。基于对功利人性的普遍假定,“人情”不时被用来作为判断事实的依据。比如,明代有这样一起案件:曾氏之夫郑中翰亡故后,其向亲家游若林讨取亡夫所寄之银,因而发生争执。判官说,“郑中翰积金四千,而不为家营寸产,以四千金寄若林,而不以数金留曾氏,此人情所必无者。”[17]在判官看来,人性是自私的,决不会以数千金存寄他人之处,而不为家人存留数金,此一讦告有悖常理。有时,对人情的功利假设也被用作法律上的判断。在一起清代的踩踏青苗案中,有这样的判词:“查种田之人,以青苗为性命,如有损坏,即拼命阻止,乃人情之常。”[18]以功利的人性而论,在阻止损坏青苗的过程中,往往不顾性命,稍有损伤亦可以原谅,因而无需追究。所以,“情”的另外一个重要义项,是基于功利假定的性情或者人性,它往往被判官视为当然之“理”。
“情”的第三个义项是人情世故,即日常所见的事情或事理。先来看这样一起奸局案:宋玉借蔡承祖本银些微,负而不偿,捏控蔡承祖与其妻通奸,但并无确证。判官说:“宋玉妻吴氏与蔡承祖对门而居,蔡之寡嫂及氏,茶话往来,妇人常情耳。”[19]对门而居的妇人茶话往来是再平常不过的事情,仅仅据此而怀疑通奸显然理由并不充足。再来看一件清代的判词:“周道成被盗之时,当遗有周道远帕子、鞋子等件,遂至误会周道远知情。细查周维贤诉词,据称帕子、鞋子,系伊子周道远晒在窗下,夜间未收。揣度其情,想系贼先将帕子等物窃去,欲偷周维贤屋,尚未得手,因转向周道成房内,被人惊醒,致将此帕子失去,是乃人情之常。”[20]周道远的鞋袜晒在窗外未收,被盗贼趁机盗走而遗失他处,并不稀奇,所以不能仅凭遗失之物就据以为盗。以上两例中的“常情”皆是指具体的事情,但是正因为其平常发生,所以就成了普遍之理。还有的“情”直接就是指事理。比如,有一宗明代的人命案:群殴中,陈三将在光踢死,被在光之妻黄氏所亲见。公堂之上,陈三父陈良“始称三到之时,在光已死,继称打抢之时,黄氏有虔布一疋,因三抢夺付收敛,怪恨执此报仇。夫抢布之仇与杀夫之仇孰重?不仇杀夫而仇抢布,决非人情。”[21]无论从感情还是从价值上看,夫仇都远胜过抢布之仇。所以,在光之妻仅为了抢布之仇而诬陷陈三,从而放过杀夫的真正仇人,在常理上说不过去。作为日常所见事情或事理的“情”,其实蕴含着普遍的事理和逻辑,在事实判断的过程中,这种平常之理妥贴而必要。
实情和情节是“情”的最后一个义项,也是最重要和最常用的一个义项,却总是被忽视。事实上,它频繁出现在各类法律文献之中。比如,在官方正式用语中,“情”时常指案情:源于明代朝审的清代秋审制[22],最后将案件分为情实、缓决、可矜和留养承嗣四种处理,“情实”的“情”就是指的案件事实。另外,这样的用法在明清判牍的序和跋中也很常见。比如,在《棘听草》的“叙”中,李之芳谈到听讼时就说,“要使讷者尽言,诪者献诈,而悬河辩者缩其舌,反覆推勘,务求得情而止。”[23]“情”在此处就是案情和实情的意思。尤其值得注意的是,张五纬在《未能信集》中说:“民间讼事不一,讼情不齐。其事不外乎户婚、田土、命盗争斗,其情不外乎负屈含冤,图谋诈骗。听讼者即其事察其情,度之以理,而后决之以法。”[24]此处的“情”明显指案件事实,虽然情、理、法并用,但是与“天理、国法、人情”中“情”所指称的并不一样。