第一,权利的私人成本。也就是具体的权利享有者或者说权利主体在实际行使其所拥有的某种权利的时候从其私人财产或者私人资源中所支付的费用。而对权利的私人成本的投入情况或者说个人所拥有的可以用于其权利保护的私人资源的数量与质量,也在事实上影响着其所享有的权利的质量与范围。于是,同样的权利对于拥有不同的私人资源的个人而言其实际价值也就很不一样。
第二,权利的预算成本。也可以说是权利的公共成本。它指的是用于所有的权利(当然也就是用于某种具体的权利)保护的公共资源,这种公共资源是由税收来提供,从国家预算中体现出来的。而“税收”与“费用”不同,“税收是在作为一个整体的社会基础上征收的,它并不看重由其所资助而建立的各种公共服务的实际受益者是谁。相反,费用是按照他们个人所得到的服务的比例而针对特殊的受益者而征收。美国人的那些个人权利,包括拥有私人财产的权利,一般都是由税收来资助的而不是由费用来资助。这种全面而重要的资金资助方式表明,根据美国的法律,个人的那些权利都是公共产品而不是私人物品”。{2}(P20—21)
第三,权利的社会成本。由于社会中某些既有的规则或者制度的存在或者缺失对于权利保护所具有的重要意义与影响,这些规则或者制度也就成为了权利的非金钱意义上的成本。将其称为权利的社会成本乃是就其所具有的对于权利的保护或者享有所具有的社会意义与效果而言的。
同时,权利的成本还可以从另一个角度来理解。那就是把直接投入到某种权利保护上的私人成本与公共(预算)成本称为直接成本,而把为了保护某种权利而不能不投入到另外的相关设施上的成本称为间接成本——比如在南非为了保护通过废除臭名昭著的通行法(pass law)而使人们获得的迁徙自由权利,政府就必须支出建造城市基础设施——供水、污水处理系统、学校、医院等等所花费的公共成本。{2}(P22)
但《权利的成本》所关注的乃是权利的预算成本,也就是权利的公共成本。
(三)权利的现实主义思维路径选择。通常,人们对于权利的思考基本是沿着两条不同的思维路径展开的。
一条是理想主义的权利思维路径,即把权利与道德原则和道德理想相联,以权利在道德上的正当性和可欲性为权利自我证成的充分理由。“然而并没有单一的获得认可的关于这种道德权利的理论存在,某些关于权利的最有趣的哲学工作所做的就是对这种一般类型的权利进行伦理的探讨以及性质上的评价。道德哲学把这些非法律的权利设想为最强有力的道德主张,这些道德主张可能是由一个人作为道德的主体的地位或能力所具有的优点而享有的,并不是某人作为一个政治社会的成员或者与这样的政治社会的法律关系的一个结果而享有的。对权利的道德考虑试图证实这些人类的利益,而这些人类的利益在良心审判面前如果没有特别的证成是不可以被忽视或者被侵害的”。{2}(P16)
另一条是实证主义的权利思维路径,相比于权利的理想主义的思维路径,这种路径更多地具有描述意义而较少具有评价意义,它“把更多的兴趣放在了解释法律制度在实际上是发挥其功能的,而很少把注意力放在对其证成上。这不是一种道德的考虑。它并没有立足于从哲学的视角来看是最重要的和有价值的那些人类的利益上。它既没有证实也没有否认伦理怀疑主义和道德相对主义。相反,它是对受到一个特别的政治上组织起来的社会所实际保护的那些利益类型的一种经验探讨。在这样的框架之中,一种利益要具有成为一种权利的资格,仅当一个有效的法律制度通过使用集体的资源来保卫它,并把它作为权利对待。作为由国家来创造和维系的以限制或者救济其受到的伤害的能力,根据定义,在法律意义上的一种权利,乃是‘法律之子’”。{2}(P16—17)
从现实主义的视角来看,权利必然是实证的,即由现实的法律来授予的。“道德权利具有预算成本仅当其准确的性质与范围是在政治上可以约定并得到解释的——也就是说,仅当它们是在法律之下可以得到认可的”。{2}(P18)同时,权利也通常是在发挥着实际作用以及适当地得到资金资助的法院来得到强制执行的。这就是为什么“在现实中,一项法律权利的存在,当且仅当其具有预算成本时才是真实的”。{2}(P19)于是,从成本的角度来说,真正的“权利”实际上就是“那些能够通过使用各种政府工具而被个人或者团体加以可靠保护的重要的利益。”{2}(P16)
二、权利保护必须以国家财政负担其成本为条件
为了进一步说明从成本角度进行的权利思维的可行性,《权利的成本》特别强调了权利的享有或者说权利保护并不是自动实现的,而是必须以必要的甚至是大量的公共资源的投入——表现为公共财政对于权利的支出——为条件的。在这种论证中,作者突出了如下观点:
(一)“消极权利”和“积极权利”的二分法是不适当的。在美国人的心目中,长期以来,人们都坚信,
宪法的根本主旨之一乃是保护个人免受以政府为代表的公共权力或者公共权威的干涉,权利主体按其意愿而行使自己所拥有的权利,根本不需要政府的积极参与,政府只需要克制自己就可以了,因此权利也就是自由,在这个意义上,所有的权利几乎都是“消极”的。人们“把
宪法权利看作是唯一建立起来保护那些脆弱的个人免受专断的羁押、侵犯契约自由、夺取财产、以及其他形式的政府权力滥用的盾牌。他们典型地论证说,人身自由是能够简单地通过限制政府对行动自由与结社自由的干涉就得到安全保障的。个人的自由要求的不是政府的行为而是政府的克制。按照这样的路径加以解释,权利也就类似于‘针对国家的墙’,包含着国会‘不能制定任何这样的法律’以限制私人自由或者强加给他们额外的负担——的这种保证。通过对政府进行分离而反对政府本身,
宪法得以防止公共机构的侵犯、克减责任或者违反
宪法。结果就是,有限政府给私人的个人留下了大量的空间去关心他们自己的事情,从而在一个没有受到规制的社会领域自由地呼吸与行动。这样的免于政府干涉的豁免甚至被认为是宪政的本质”。{2}(P36)但是,福利国家的出现,尤其是联合国《经济、社会、文化权利国际公约》的出现,改变了人们这种既定的对权利性质的认识。获得国家帮助的权利——这当然要求政府在相关领域或者事项方面应权利主体的要求而采取积极的行动,这明显地使权利又具有了“积极”的色彩。因此,把权利二分为“消极权利”与“积极权利”就深深地在美国人的思想和行动中扎下了根。霍姆斯和孙斯坦指出:“那些希望获得自己的空间的美国人称赞免于公共干涉的豁免权利,据说那些希望获得很好的照料的美国人寻求着获得公共援助的权利。消极权利禁止和排除政府;积极权利引入并要求政府的参与。前者要求捆住公共官员的手脚,而后者要求他们的正面干预。消极权利典型地是保护自由,积极权利典型地是促进平等。前者划定了私人领域的范围,而后者再分配税收收入。前者是私人性质的和故意阻止性的,而后者却是慈善性的和积极促进性的。如果消极自由为使我们免受政府的干预而提供庇护所,那么积极权利就为我们提供了来自于政府的服务。前者的权利包括获得财产的权利以及契约权利,当然,也包括免于受到警察施加的酷刑的自由,而后者包括获得食物优惠券的权利、获得住房补贴的权利和最低福利支付的权利。”{2}(P39—40)