五、把权利理解为交易
霍姆斯和孙斯坦认为，从权利不是免费的而是有巨大的财政花费，即所有的权利都分别地和共同地具有相应的成本来看，权利的赋予以及权利的保护实际上就是一种交易，一种政府和个人之间寻求得到个人的社会合作的交易。
（一）包括宗教自由在内的权利都在促进着社会的稳定。通常，在谈到为什么人们会在绝大多数情况下遵守法律的时候，人们基本上都会直接或间接地提到习惯、模仿、顺从、尊重规范、社会团结以及国家的强迫性权力的存在。但问题是，如果人们没有同时认识到这种法律本身也是合法的话，一般公民是不会去遵守法律的。霍姆斯和孙斯坦指出，这“就意味着，他们必须把法律施加于他们身上的负担看作或多或少是公平的分担。对法律的顺从部分地来自于对于政府是在保护和促进最基本的那些人类利益（包括基本的个人自由）的一种社会理解。那就是说，权利的强制执行不仅仅预示着征税和花费的权力，它也有助于创造对于征税和花费的权力的普遍接受”。{2}（P175）他们认为，“为什么公民在道德上感到有义务履行那些基本的公民义务的一个原因是，尽管决不是完美的但他们也因此予以了恰当的支持的制度在保护着他们的基本自由。在法律上和政治上得到保护的那些权利是由自由的民主国家在最广泛的值得赞赏的公共服务来传递的。美国公民愿意承担由他们的联邦、州和地方各级政府所施加的那些并非琐屑的负担，部分地是因为这些政府用多多少少是公平的方式来分配得到人们珍视的那些全部公共物品比如消防与可强制执行的权利。当国家聚集起保护的时候，公民回报以合作。而当权利保护是微弱的、不稳定的或者不存在的时候，或者当政府创造和保护的是并不那么特别合格的权利的时候，合作就很可能是不大会即将来临的。”{2}（P176）权利与合作的交换乃是政治理论的永恒主题之一，社会契约理论实际上就是对这一主题的理论表达。在谈到为什么公民愿意支付权利的成本的时候，霍姆斯和孙斯坦说，“他们当然可以基于恐惧或者因为习惯而支付，而不会问一句为什么。但是，他们也可以把这些权利看作是在价格上值得的。这就是把权利尤其是那些基本权利称为是自由的社会契约的基石，以及自由的政治权威的合法性的源泉的真实意味。在一种让步的交易中，得到政府授予和公民接受的权利甚至可能直接地被认为是议价。而这还不是事情的全部，但却是一个很有帮助的比喻。确实，它远比比喻意味得更多，作为一种纯粹描述性的或者历史性的事物，许多权利把其起源追溯到了寻求合作或者至少与他人和平共存的不同的人们中间的讨价还价。”{2}（P177）而且他们认为，“美国的社会契约不应该简单地被描述为一种权利交换合作的交换——政府提供权利而公民报以合作。美国的社会契约涉及到了一种更加具有协商性的和反思性的交易，这种交
易发生在尊重权利的公民自身之间，在富人和穷人之间。”{2}（P179）而正是这种交易所建立的社会合作，促进着社会的稳定，霍姆斯和孙斯坦特别以宗教自由——政府为保障公民的这种权利也需要投入大量的预算成本——为例，分析了权利如何促进社会稳定、社会和谐和社会信任。
（二）从交易和成本的角度来看，权利保护的核心在于寻求权利的适当平衡。换一句话说，要得到最有效的权利保护，就必须特别关注而不是忽视社会中的最少受惠者即社会弱势人群的权利保护，也就是必须恰当地对待穷人。这在财产权利保护方面特别重要。因为，从权利作为一种寻求社会合作的交易来看，社会的最少受惠者也同样通过克制自己的行为和积极配合行动为社会整体的集体财富的增加做出了贡献。霍姆斯和孙斯坦认为，“那些最少受惠者将非常有可能为一种共同的财富做出贡献，如果他们相信那些既已受惠者正在贡献他们的公平的份额的话。一个谨慎的对待穷人的方法肯定将包括从自己的餐桌上给予没有财产的人们以足够的食物以防止他们堕入愤怒和绝望之中。私有财产的最热心的倡导者可能会试图保障每一个人具有某些基本的营养和居所。减轻穷人之间的极端绝望也可能会从一些道德原则、纯粹的同情、或者跟随着感受而产生出来，但是由于如果茅舍处于饥饿状态城堡也不安全，穷困救济有时候也许最可能作为富人自我防卫的策略而产生出来。”{2}（P190）
福利权利实际上也是作为一种社会交易的形式而存在的，其目的之一在于确保基本的社会公平以得到社会共存所需要的良好的社会合作。霍姆斯和孙斯坦认为，“机会的提供和对穷人的帮助也总是与公共分享的正义概念相联的。一个公正的社会就要试图保证对于所有的人而言的合理的机会，也要确保没有一个人掉到一种体面的生活水准之下。这是作为一种合作性风险的中心的自由社会观念内在意含的一部分。”{2}（P192）因为，“恰如我们所知道的，除非社会是作为一种合作性风险来组织的，私人财产是不能够被创造和维持的。如果没有许多类型的政府支持，较大的美国公司从来就不能够发展它们现在的财富与权力。类似地，富裕而成功的个人把他们的富裕与成功归功于各种社会制度（机构），这些制度在要求得到所有人的合作的时候又是选择性地和非平等地分配奖赏的”。{2}（P192）因此，“富人——把他们的财富部分地归结为合作性地得到维持的法律与政府——应该为那些贫困的人们的自愿的自我抑制与合作而付费，而不是试图威吓他们”，而“获得最低程度的生活保障的权利也可能很好地为自我约束与合作行为提供了一个动机。当从财产所有者的观点来看的时候，并不存在关于穷人的救济的任何特别的施舍。某些对穷人进行救济的形式是由那些抽象的正义原则迫使的。其中有许多是由社会成员的感情来支持的。但是，福利性利益也能够被理解为对穷人的一种策略性的支付，而这些穷人又是与财产所有者同他们的政府之间所达成的原初的纳税换取保护的协议联系在一起的”。{2}（P193—194）
在这个意义上，财产权利就是一种交易。霍姆斯和孙斯坦认为，“在美国，财产权利的强制执行部分地是由所有者和政府之间的一种相互受益的纳税换取保护的交换来维持的。在某种程度上，所有者自愿被征税以使他们的财产权利得到可靠的保护、以免受无赖的故意破坏以及那些流动的强盗的劫掠——更不用提免受故意放火或者偶然的火灾的侵害。在一方面，政府愿意克制强制处以没收的纳税费用，这不仅仅因为政治动机而且还因为公共官员理解可靠的长期岁入将会增加，如果被鼓励积累私人财富，保存真实可信的帐簿，在本国内或者至少在美国国税局能够达到或者监控的范围之内储蓄并利用其收入进行投资。这种合作性的关系就增加了双方当事人的安全，扩展了他们的时间边界，并允许双方谋取长期计划与长效投资。”{2}（P195）他们说，“在这种意义上，财产权利代表了一种对公共资源的选择性适用，不仅仅是为了鼓励在所有方面的自我克制——政府必须克制没收而私人所有者必须克制藏匿财产和通过暴力或者欺诈的手段来获得财产——而且也从政府和私人性的个人双方的创造性活动中抽取出了一些新的形式。这类社会性的有益的发明不可能在交易与获得是非常伤脑筋的没有保障的条件下出现。由于双方都受益，这种交易就能够自我强制并长期保持稳定。”{2}（P195—196）
