尽管这种权利的二分法在美国的政治生活实践中也根深蒂固,但这种分类并不准确。一个最基本的、也可以说是常识的事实就是,“权利”必须始终伴随着“救济”,恰如那个古老的法谚所说的“哪里有权利,哪里就有救济”。“权利是有成本的是因为救济是有成本的。强制执行权利是昂贵的,尤其是统一而公平的强制执行;而在其不能强制执行的意义上,法律权利是空洞的”。{2}(P43)而包括法院在内的为权利提供救济的所有机构都是由政府通过财政预算提供资金来维持运转的。也就是说,无论是“消极的权利”还是“积极的权利”,其真正得到保护都自始至终离不开公共资源的投入,离不开政府的积极行动,所以,所有在法律上得到强制执行的权利都必然是积极的权利。
(二)政府行为是必要的。在一般情况下,美国社会大体上比较普遍地把由
宪法所保护的公民的政治权利和自由视为“积极”权利而把私法上的权利视为“消极”权利(当然,相反的情况即把私法上的权利视为“积极”权利而把
宪法保护的权利视为“消极”权利的观点也存在)。人们也大体上认为“消极”权利要求政府克制而“积极”权利才要求政府行动。但这种认识从权利保护所需要的成本的角度来看却是不正确的。事实上,无论是“消极”权利还是“积极”权利,其保护都是必然要求政府采取积极行动的——而政府的积极行为显然是以公共资源的使用为条件的。正如霍姆斯和孙斯坦所言,“权利在本质上是致力于‘反对’政府的而不是召唤政府的,当适用于有时被称为‘私法’的时候,这个理念明显是错误的。在契约法和侵权法中,权利不仅仅是得到政府机构的强制执行的,而且它们也是由政府机构来创造、解释和修正的。在联邦和州的层面上,法院和立法机构经常性地在创造和重新调整法律规则,这些规则给予权利以意义,同时,它们也在一再指明和重新指明这些规则的不同的例外。”{2}(P49)同时,为了真正保护权利(既包括“消极”权利又包括“积极”权利),也必须对那些承担着对这些权利加以保护的公共机构及其官员是否履行其义务以及是如何履行其义务的行为进行必要的监督,更重要的还必须对监督者进行有效的监督,而这些监督必须是由政府机构或者政府机构授权的机构来进行的,这本身也是政府的积极行为。而在与私法上的权利直接相关的那些领域,比如市场,为了使其有效运转,政府必须采取积极行动不仅清除其障碍,而且要为全国性的统一市场的形成与运作创造条件——比如在权利保护中去除地方保护主义。在美国,为了保护人们的自由和权利——权利法案所记载的那些权利,联邦政府就是“通过给予全国性的权威机构以权力来否决州的权威从而保护个人自由。第十四修正案禁止各州在未经正当程序的情况下否决任何人的法律平等保护权利或者剥夺他们的生命、自由或者财产的权利。如果联邦政府没有惩处那些反抗的各州的权力,这种禁止就将是空话”。{2}(P56)
(三)没有税收就没有财产权利。任何权利的保护都离不开政府的积极行动,而税收又是政府能够采取有效的积极行动的前提和基础。边沁说,“财产权与法律同生共死。在法律产生之前没有任何财产权。把法律撇开,所有的财产权也都会停止。”{2}(P59)霍姆斯和孙斯坦认为,“一个民主的政府必须克制而不侵犯权利。它必须‘尊重’权利。但是这种说法是很容易误导的,因为它减少了政府对于非参与的观察者的作用。一个自由的法律制度不仅仅意味着保护和维护财产权,它也界定并因此而创造着财产权。在美国人理解那个术语的方式中,没有立法和判决就没有任何财产权。政府制定(lay down)占有规则,这种规则指明了谁占有什么以及特殊的个人如何要求得到特殊的占有权利。”而“财产权利存在是因为财产的占有和使用是由法律来创造和规制的。”{2}(P60)尽管财产权利保护是一种非常值得的、可以增加积累财富的投资,但保护财产权利的成本花费还是相当高的。这也是休谟认为“私人财产权是一种由公众支付而由公共权威机构来授予和保护的垄断权”的原因。因此,即使是那些“最强烈的反政府的自由至上主义者也心照不宣地接受了他自己对政府的依赖。……那些传播一种自由至上主义哲学的人们——例如诺齐克(Robert Nozick)、谬雷(Charles Murray)和爱泼斯坦(Richard Epstein)——也亲切地谈论着一种‘最小国家’”。{2}(P63)而为了使自由的市场制度良好地维持运转,为了充分而有效地保护权利,政府必须既做众多的障碍清除工作又必须做许多积极促进和创造条件的工作,比如抑制暴力、欺骗、盗窃、纵火等犯罪,因为只有有效地保证权利行使的安全才能给人们以足够的信心,人们在社会生活中才不至于采取机会主义的短期行为而致力于长期的规划。在美国,军队、警察、法院、以及其他的诸如联邦贸易委员会(FTC)和证券交易委员会(SEC)等的存在与维持运作就是直接或者间接地为着权利保护的这个目的的。恰如两位作者所言,“政府不仅仅必须抑制暴力和欺诈,投资于基础建设和技能训练,强制执行股票拥有者的权利,进行证券交易审查,以及专利和商标保护。它也必须在法律上阐明担保物的地位。它还必须管制银行部门和信用市场,以防止各种重叠计划(pyramid schemes)并保证一种稳定的流向商业而不是流向亲朋好友的信用。反垄断法的强制执行也非常关键。对于这些公共服务的可靠投入,市场要求有政府。有了纳税人的支出,国家就必须促进创新,鼓励投资,提高工人的生产效率,提高产品水平,或者激励稀缺资源的高效利用。在其他方法中,通过清晰地界定财产和契约权利,毫不含糊地分配这些权利,以及公正和可靠地保护这些权利,国家是能够做到这些的。这一项工作既不容易也不便宜。做所有这些工作,政府首先需要通过税收集中资金,然后聪明而负责任地使用这些资金。这种由功能良好的市场所预设的权利强制执行总是要涉及到‘征税与花费’。”{2}(P75—76)
(四)监督必须付费。《权利的成本》所始终坚持的一个基本观点就是,个人权利的保护从来就不是免费的。这种情况不仅在以财产权利和契约权利为核心的私法上的权利体系中是真实的,而且在公法上的权利中同样是真实的,比如,这个论断也同样适用于刑事司法制度所保护的那些权利——即对犯罪嫌疑人的权利的保护、对于囚犯的权利(比如其免受贬低人格的待遇的权利)的保护。为了有效地保护这些权利,政府不仅必须创造适当的与这些权利相适应的制度环境与物质条件,不仅必须按照这些权利的内在要求来训练政府官员及其工作人员使之符合权利保护的要求,而且也必须对政府官员及其工作人员遵守相应的义务和责任规定的情况进行必要的普遍监督,以防止并纠正其对权力的滥用。而所有这些活动都必然需要大量的公共资源(当然主要来自于公共税收)的投入。换一句话说,所有为着权利保护而进行的监督活动本身也是具有巨大的成本的。而“美国的刑事司法制度之所以是昂贵的,部分原因在于,它是设计来既要避免错误地对那些无辜的被告定罪,又要防止致命的武装警察官员和监狱警卫不适当地对待那些被宣布为有罪的人。对基本权利保护来说必不可少的这些安排的成本必须获得公共支付”。{2}(P83)