2．战后德国的法理论（Rechtstheorie）
在Habermas看来，Heidegger可以被视为是哲学从现代走向后现代的一个分水岭。[121]哲学从探寻主体的先验认知条件开始逐渐转向不断揭露主体理性的局限性，随着新康德主义的衰落，生命哲学、现象学都无法最终摆脱笛卡尔意义上的科学情结，但又无力承担这种科学建构，Heidegger则实现了彻底的扭转，从科学转向“诗学”。传统形而上学以知性（Verstand）为基础的纯粹“理性”（Rationale）已不再成为哲学的目标，扎根于启蒙时期理性主义（Rationalismus）的精确的自然科学不再是唯一追求的目标，取而代之的则是对超越严格理性的“理智”（Vernunft）的追求，“理智的”思维并非是严格意义上的理性思维，而是超越理性，对于精神科学和哲学而言，知性（Verstand）的分析工作毋宁是不可或缺的，但却不能止限于此，尤其对于法学这种实践科学而言，分析性知性并不能被绝对化和过度评价，如同数学和逻辑一样严密的纯粹理论科学对法学而言是不可行的，因此，需要从传统严格意义上的“知性”、“理性”上升为“理智”，Heidegger之后的哲学大多以此为目标。[122]通过相互承认和相互沟通理解的对话程序，“理智”得以实现，当代哲学的三大商谈原则，如论证原则（Argumentationsprinzip）、共识原则（Konsensprinzip）以及（知识的）偏差原则（Fallibilit·tsprinzip）都来自于此。[123]就此而言，无论是Habermas通过“理性商谈”而构建的普遍语用学（Universalpragmatik）、还是Chaim Perelman的道德论证理论、Erlangen学派的实践商谈理论，或是Karl-Otto Apel所发展的通过沟通共同体（Kommunikationsgemeinschaft）取代先验自我的先验语用学（Transzendentalpragmatik），凡此种种，都与哲学的语言学转向相关，先验主体的理性能力被证明具有有限性，因此传统的主体理性就逐渐过渡为主体间性（Intersubjektivit·t）和交往理性，当代哲学在现代逻辑、语言学、语用学和对话理论的基础上试图重新恢复实践理性和建立起规范的有效性请求（Geltungsanspruch），哲学不再是主体理性的自话自说，而转向主体间性，所有这些都与重建理论的普遍性有关，并或多或少与先验哲学相连，尽管语用学和商谈理论内部在具体如何建构“普遍的规则”和如何实现主体间性方面存在着诸多不同。以Gamamer为代表的诠释学则与各种语言哲学和商谈理论表现出不同的方向，一方面是对“终极根据”（Letztbegründung）的不以为然，另一方面则是念念不忘的孜孜以求。
二战之后哲学的转向自然对法学产生了深刻影响，在自然法的短暂复兴之后，法学当中对方法理论的讨论逐渐占据上风。这段时期，法学逐渐由“利益法学”转向“价值判断法学”（Wertungsjurisprudenz）[124]，这种转变与哲学上的转变不无相关，在社会实证主义的经验归纳和自然法的逻辑演绎都逐渐褪去“科学性”的外衣之后，法学势必难以维系一种毫无矛盾的绝对体系，Kelsen试图将道德、伦理和价值与实证法体系相分离的做法，也被证明难以成功，因此法学就必须在某种程度的价值相对主义下工作，需要在不同利益之间、不同价值之间进行衡量和评价，价值尽管被逐渐接受为一种个人“确信”，但为实证法寻找价值基础的工作却并没有停止，尽管价值最终是个体确信，并具有“相对性”，但在一程度上限制价值的相对性却是可能的，法学的讨论在今天并没有与“正义”（Gerechtigkeit）脱离，“个案正义”在其中扮演了重要角色，这与其说是因为今日的“法官判决”获得了与立法者所制定法律同等重要、甚至更为重要的地位所致，毋宁说为协调法的安定性（Rechtssicherheit）与“恣意性”的法的价值、伦理基础之间的矛盾所需，实证法一方面需要伦理的基础，另一方面又必须保证法的安定性，在实证法与法的价值或者说“正义”关联之间，需要“个案正义”作为过渡和缓冲，但“个案正义”并非完全抛弃对“正义”的体系化和一般性追求，一方面价值的实现需要与社会现实和生活关系紧密相连，另一方面又需要“适度”的剥离出其中普遍性的一面。
自50年代德国法学界展开关于法学方法的讨论之后，关于法哲学的讨论逐渐过渡为法理论（Rechtstheorie），Ralf Dreier曾言：“法哲学（Rechtsphilosophie）已死，法理论（Rechtstheorie）犹存”。[125]人们的关注点从传统法哲学的规范和价值本体问题逐渐转向“通过形式上的分析或者社会科学上的分析而在法学的教义学领域内为讨论的理性化做出贡献”。[126]这方面的贡献一方面包括以“法学的逻辑”、“语言哲学”以及“法（科）学的科学”为重点的形式-分析路向，语言分析法学通常被认为与诠释学对立，法的语言分析和逻辑分析无论如何发展都难以达到彻底的精确，无法承担起法语言（Rechtssprache）的社会功能和历史变迁，而这恰恰是诠释学所致力于承担的任务，即不是从传统本体论意义上寻求一个“正确的”文本理解，而是融合被诠释者的情境与诠释者所处的情境，寻求一种“视域融合”，在否定传统的真理符合论方面，诠释学与Habermas的共识理论至少可以找到一种共同之处，但正如A. Kaufmann所指出的，“并非分析的法理论应该受到指责（这将是最大的非理性），我们所要求的仅仅是，分析的法理论必须清楚的认识到它的单维性（Eindimensionalit·t），并从中认识到，它必须与其它的方向，尤其是诠释学，加以沟通。诠释学需要分析学，否则就是‘盲目’的。另一方面分析学同样需要诠释学，因为若没有诠释学，分析学就是‘空洞’的。”[127]在某种程度上而言，诠释学表面上具有某种非理性的特征，但实际却并非如此，因为各种程序理论、语言分析理论、共识理论和法律论证理论都可以对诠释学产生助益，A. Kaufmann就认为，诠释学与法律论证理论可以携手并进，但诠释学的目的并不在于“主体间性”和达成“共识”，A. Kaufmann就认为“共识”一方面经常难以达成，另一方面又很难将“共识”与真理联系在一起，毕竟“恶”的共识也可能存在，但尽管反对“共识真理”论，A. Kaufmann却并没有回到传统的“符合真理论”，而是发展出“积聚真理论”（Konvergenzwahrheit），对于诠释学来说，各种致力于达成共识或者设定理想商谈情境和理想听众的程序理论，仅仅具有形式上的意义，而很难形成内容上的规范效力（Geltung），正如U. Neumann所言：“共识与主体间性、论证和反思并非诠释学思维的领地。但不同于分析的法理论，法学的诠释学能够将这些要素与文本协调在一起。分析理论必定割裂文本的意义与主体间的相互理解，因为它仅仅能够根据一般语义学的规则规定文本的意义，而诠释学的思维则能够将文本纳入到形成‘正确’决定的主体间构造的进程中”。[128]
直到今天，有关法的规范维度的讨论仍没有停止，这方面的讨论仍然是开放性的，并很难形成统一的意见，由于很难在一个逻辑上自足的体系下就法的规范性或者说法的“效力”问题达成共识或者一致，因此对法的规范性问题的讨论一方面仍然继续，一方面则转向法的现实性讨论，在这方面，N. Luhmann将此发展到极致，从系统论的功能主义角度出发考察法系统（Rechtssystem）的正义问题，[129]这与传统法哲学中的规范问题讨论截然不同，并引发激烈争论。[130]无论如何，战后德国在法理上的讨论不可避免会影响到宪法解释方法的讨论中，由于联邦宪法法院的设立以及观念的转变（从普遍正义转向个案正义），在宪法内针对方法论的讨论主要在宪法解释范畴中进行，而回应法理发展的潮流，宪法解释的方法也呈现出不同的取向。
3．宪法解释的方法
1）传统-解释学上的方法
这种解释方法恪守Savigny以来发展的传统解释规则，如语义、逻辑、历史和体系的解释，采取这种解释方法的前提是将宪法与法律的特性等同起来，即宪法规范具有内容的确定性，宪法案件也可以通过逻辑涵摄的方式加以解决，采用这种方法的代表人物是Ernst Forsthoff，Forsthoff强调宪法的安定性和宪法解释的静态特征，认为宪法解释应适用法律解释的规则，在宪法解释中引入价值判断会导致一种司法国的出现，法官成为宪法的主人。[131]这种解释方法备受批评，主要因为宪法规范作为实质的原则并不总是意义清晰，实践中联邦宪法法院在很大程度上实际已经脱离了传统解释的方法，Larenz就批评Forsthoff的做法忽略了宪法本身要求应尊重特定价值和意义关联。[132]因此，传统解释方法对于宪法而言仅仅具有有限的意义。[133]
2）类观点的解释方法
类观点的解释方法产生的缘由在于有感于宪法的不确定性特征，有必要采取类观点式的、以问题为定位的方法，以弥补传统解释方法的不足，国家法学中有关类观点思维的讨论来自于一般法理上的讨论，类观点学的主旨在于从各种不同的方向对相关问题进行讨论，从而不断发掘“既存”的理解关联（Verst·ndniszusammenhang），论题学一直围绕问题展开。“法学思维是类观点的（topisch）”意味着法学论点并不是封闭的、可以由严格的科学演绎证明的公理，相反，法学论点依赖于主流观点、被证明的理论（bew·hrte Lehre）和传统，应该对相应的意见进行同意或者反对，并且不遗漏相关重要的视角（Gesichtspunkt），因此，对话与论辩是至关重要的，就这一点而言，论题学也因此成为法学修辞学（Rhetorik）、法学论证理论以及各种语言批判理论的助动力，但论题学本身并未形成一种严密的方法体系，在这一点上，K. Larenz就认为，如果“论题学”的作用仅限于收集法律上的重要看法和单纯的观点目录，其价值也就极为有限。[134]国家法学中类观点解释方法也需要与共识联系到一起，因为要融合各种视角，必须要达成一定的共识。Ehmke就曾经提到了“所有理性和公证思维者的共识”，[135]Kriele尽管批判论题学，认为其未能有效避免宪法解释的开放性和不确定性，但其也属于在论题学的基础上最终定位于宪法政治上的理性论证，[136]这种理性论证以商谈的理性为前提，但这种来自于Habermas的共识真理基础上的讨论，实际上遭受了A. Kaufmann的批评，即共识得出未必是真理，也可能得出“恶”，而从形式的论证规则中所得出的只能是内容空洞的规范含义，[137]包括Alexy在内的法律论证理论都存在这个问题。
国家法学中对论题学的讨论最极端的莫过于H·berle，在他所谓宪法解释的开放社会中，国家机构、所有公共力量以及所有的市民都参与到宪法解释当中，因此宪法解释就成为一种公共进程，事实上，根据H·berle的推论，宪法法院的法官仅仅是民意的中介，所谓的宪法解释也不再是解释，而是冠之以解释的标签，而永远进行具有创造性的宪法变迁，这种公共进程带来的必然是不确定性和任意性。[138]
可行性的做法是，在已经存在的共识前提下，通过对各种以问题为定位的观点和视角的吸引、积累和比较而得出判断，但问题是在存在激烈的政治冲突情况下，共识往往不易达成，这种情况下，法院的判决就很难形成。这也是真理共识论受到批评的另外一个方面，即共识在某些情况下往往难以达成。
3）定位于现实（Wirklichkeit）的宪法解释
定位于现实的宪法解释主要来自于Smend的整合理论，Smend的理论在基本法时期产生了深刻影响。Smend主要针对传统解释方法在适用宪法时所不能解决的问题，而其解决途径就在于建立一个广泛的、定位于国家与宪法现实的整合理论，从而为个案的解释提供支持。对于Smend来说，由于其反实证主义的立场，因此宪法的意义和宪法的现实才是宪法解释的基础与标准，而不是文本和教义的概念体系。宪法的意义来自于Smend所构建的整合进程，在整合进程中，国家的生活现实（Lebenswirklichkeit）得以不断的建立，宪法正是这种生活现实的表达，同时这种生活现实也在宪法中得以实现，与此相应的就是基本权利被视为是一个民族特定的文化体系和价值体系。[139]
