Moser深刻质疑了自然法的理论沉思，并且比同时代人更明确的认识到，根据所谓的纯粹基本原则推演发展的体系仅仅是对有效法律规范的抽象描述或者以自然法的方式所委婉表达的法律政策。在私法领域，由于一般性的法律作为成文理性（ratio scripta）与自然法之间的差距微乎其微，因此抽象推理的方法并无多大问题。但是公法却很明显有别于私法，带有很强的历史痕迹并且很不规则。在Moser之后的年轻学者Pütter明确警告要避免在公法领域追求公式化的统一，由于帝国高等法院和帝国公务员所依赖的许多法律上的特殊性会被掩盖下去，所以这种方法具有很强的迷惑性。
4. 哈勒、哥廷根大学的国家法历史化（HISTORISIERUNG）
与此同时，由于理性自然法那种超越历史的普适性思维在18世纪上半叶逐渐被削弱，逐渐开始尝试自然法与历史和社会的事实状态相联系，因此相应法秩序的历史关联就进入研究的视野，这在受自然法影响的“普世公法”或者说“一般国家理论”以及实证主义之外形成了当时国家法学研究的第三个路径，即国家法的历史学派。当时大学对国家法学的贡献颇多，尤其是哈勒大学和哥廷根大学的影响最为深远，其共同特征在于国家法研究中的历史化倾向，其中最为著名的代表是24岁即作为教授任职于哥廷根大学的J. S. Pütter。
18世纪末期，德国的国家法理论在方法上出现了三种不同的方向，所有这三个分支自始即存在。Moser将以法院实践为目的的分支发展到顶峰，正如Moser所认为的，学科的角色应该是服务于一般性的目标，但是它要求独立于政治利益。按Moser所言：“当我不想毁坏我们德意志帝国的真实宪法时，必须要根据纯粹的事实（Facta）”。[19]第二个分支是自然法上的抽象化。它从一开始就具有很强的法律政治的特征，并且保持了与政治理论的紧密联系，直到1700年，亚里士多德的政治学理论一直被奉为权威和经典。第三个分支是当时的真正主流，即在耶拿、哈勒和哥廷根等地在实践中围绕历史、统计以及警察学等公法素材，从而形成一个无所不包的国家学（Staatswissenschaft）学科。Daniel Nettelbladt甚至认为，德国国家法学仅仅存在两个分支，其中之一是Moser所推动的实证主义，另外一种是哈勒-哥廷根学派所致力发展的历史主义，在哥廷根，国家法学的发展呈现多样化的趋势，虽然在哥廷根，国家法的研究带有历史经验成分的实用主义特质，但并不局限于此，这里同时并存着非常强的历史化趋势、独立的自然法以及既包括以记录和材料堆砌为主也包括以抽象和系统化（以Pütter为代表）为主的实证主义。[20]
哥廷根大学在18世纪作为“最富成果、最现代、某种程度上带有享乐主义成分”[21]的大学而著称，并且这种声誉主要来自于法学院。哥廷根大学以学术自由而闻名，并因此而极具吸引力。“我们的教授绝对同意，纯粹按照自己的信念阐述国家法，而不论其理论是否与帝国统治阶层的利益相符，或者是否与宫廷的特殊利益相一致”。[22]
Pütter尽管表现出强烈的历史主义倾向，但仍然不可避免要受到当时占据主流的自然法影响，于是就产生Pütter为“自然法学者”还是“实证主义者”的质疑[23]，事实上Pütter一直致力于帝国国家法的体系化，在这个过程中不可避免会出现实证法所不及的地方，于是就需要以自然法的原则加以补充，而鉴于当时帝国宪法在实证法方面的不完善，因此在体系化过程中，从历史资料中寻求现行法律的基础也就成为不可避免的事情，Pütter极大改善了当时流行的有关帝国法的标准体系（Standardschema），可以说，Pütter作为整个18世纪最为重要的公法学者并没有脱离历史和自然法的影响，尽管对于他而言，实证法才是国家法学的根基，但与Moser不同，并非完全局限于对现行有效的实证法进行加工，而是增加了诸多历史和自然法的因素在内。[24]Pütter将自然法的普世原则与实证的国家法结合在一起，在后来的历史中可以看到，自然法理论既可成为法国大革命，又可成为绝对主义国家的宣传工具，其不可避免会导致“正当性的意识形态”（Legimationsideologie）， 为了将理想和现实结合在一起，在绝对统治和自然权利之间取得平衡，Pütter不可避免的选择了一条中间路线，即主权的统治既需要绝对的国家权力，又需要自然法的原则对其加以限制，这就不能仅仅从实证法当中寻找，而是国家行为必须对某些基本原则，如“一般福利”[25]负有义务，Pütter通过他的国家目的理论（Staatszwecklehre）将理性的一般国家法和实证的国家法连接在了一起。
事实上，这种自然法的理想与政治的现实之间的张力在18世纪的德国表现的非常明显，诸多学者都试图在二者之间加以融合，在当时就呈现出一种“事实”与“规范”、“实然”与“应然”之间的对立，如自然法学者托马修斯（Thomasius）同样也在国家法领域转向某种意义的实证主义，主张将法律与伦理分开，并“在英格兰人的基础上，他试图从实用性思维（Nützlichkeitsgedanken）中产生和建立如德行（Sittlichkeit）一样的法律”。[26]而Pütter之后的帝国公法学者也都表现出一种自然法与现实经验的结合，如G. Aschenwall就同时提出了作为纯粹规范学科的自然法和作为经验学科的“国家智慧”（Staatsklugheit）[27]，之后的Schl·zer、F. C. v. Moser、H·berlin等人作为最后的帝国公法学者逐渐开始向立宪主义思维转变，表现出越来越多的个体主义和自由主义倾向，并将国家与宪法结合在一起，从而逐渐将国家法学从一般国家理论中脱离出来。
5. 浪漫主义唯心哲学对国家法理论的短暂影响
随着法国大革命和美国的立宪运动，立宪主义同样也影响到德国，但立宪主义的命运在德国与国家的政治命运紧紧联系在一起。在立宪主义早期，将个人权利与自由置于中心地位的自然法理论仍然占据主流，德国也出现一批国家法上的自由主义者。但随着神圣罗马帝国在1806年的解体，德国在形式上的统一也被打碎，于是“国家的统一”成为这个时期的主流呼声，而伴随着法国大革命的失败，人们也开始反思自然法理论不切实际的假说以及自由、平等的理想在面对现实的国家权力时的脆弱，于是德国开始转向以费希特（Fichte）、谢林（Schelling）以及黑格尔（Hegel）为代表的浪漫主义唯心哲学，试图将理想与现实辨证的结合在一起，于是从自然法的逻辑机械主义转向国家的“有机主义”哲学。政治上的浪漫派同样影响到国家法当中，最重要的代表人物当属F. J. Stahl。
Stahl认为国家并非契约的产物，而是由上帝所创造的权威（Obrigkeit），因此国家作为人格体同个体一样致力于追求“道德”，国家也因此成为“道德王国”，通过国家的“人格性”，Stahl将君主原则与个体的权利以及宪法的要求辨证的结合在一起，从而并冠之为“保守的立宪主义”，这也与当时德国各邦国普遍存在的绝对主义国家理念以及社会中流行的立宪观念相吻合，将保守的邦国君主利益与市民的要求结合在了一起。[28]因此，法律的原则必须借助于国家与道德-社会的有机统一，而不是来自于法律体系内部的逻辑统一。
浪漫唯心哲学对国家法学的影响非常短暂，而且浪漫唯心哲学也很快由于现实的经验而变得声誉扫地。在德国国家法领域，一直存在自Moser和Pütter以来的实证化和系统化传统，这种传统很大程度上奠定了德国国家法学的方法路向，并缓慢的实现了“范式转化”，进而发展出Gerber的“科学的法实证主义”（wissenschaftlicher Rechtspositivismus）。传统的实证主义仍然保持了传统帝国公法学的风格，致力于法律材料的整理与汇编，并逐步形成了一定的教义结构，在Pütter的基础上，使得国家法学进一步系统化，但这并不足以发展成后来Gerber意义上的科学实证主义。自Pütter以来所追求的体系化以及他在国家法学所尝试的方法理论（Methodenprogramm）并未达到类似于19世纪的繁荣程度，也并未使他成为18世纪的Gerber，其中最重要的原因在于18世纪与19世纪所存在的不同的政治及国家法上的基础，尽管Pütter视国家法为“一个国家及其最高权力所拥有的法及各种义务性规范的总括”[29]，并因此在国家法的视角中暗示了国家的法律能力（Rechtsf·higkeit），但政治现实逼迫Pütter并不能将皇帝或者邦国的领主贬为“国家机构”。[30]19世纪下半叶由Gerber发展出来的科学实证主义方法绝非凭空诞生，除了私法上的概念法学的渊源之外，从Moser、Pütter以来的实证主义传统也造就了Gerber-Laband实证主义的诞生。Pütter之后直到1852年，诸如J. L. Klüber, H. A. Zachari·, H. Z·pfl, R. v. Mohl等人形成了传统国家法学的实证主义，这种传统的法律实证主义（Gesetzespositivismus）尽管努力从实证法出发，但却很少可以形成实证法体系的自治，缺乏类似于“法学实证主义”的概念体系以及逻辑形式，内部结构也仍然缺乏一种严密的逻辑性，往往将各种法毫无系统的罗列在一起，[31]并且仍然将国家法建立在实质的、法学外的国家理论或者国家目的上，[32]国家法学作为独立的“科学”并未真正脱离历史和国家理论的羁绊。也就是说传统的法律实证主义与Gerber法学实证主义的最大区别在于，前者并非尝试从法的内部结构和形式范畴出发去加工实证法的文本，并没有产生一种由内部而来的体系化，这也是为什么在德国1848年三月革命之前，国家法学者都表露出鲜明政治倾向的原因所在，在当时，鉴于德国社会政治利益的多元化，国家法学者也都或多或少表露出保守主义或者自由主义的倾向，这种倾向直接影响到他们的国家法学体系和国家法概念。[33]
因此，可以说尽管德国国家法上的实证主义真正开始于Gerber-Laband学派，才真正有意识的展开方法论上的探索，但在这之前，德国就已经存在对实证法进行体系化加工的传统，只是Gerber和Laband将这种传统发展至极致，使其体系更为完整、逻辑更为严密、概念更加清晰，从而使国家法学真正成为一种形式-逻辑上的科学，并真正摆脱了历史、哲学以及社会学的影响。伴随着1871年德国统一为一个民族国家，国家法拥有了实证法和成文法的基础，而不再是各种零散的资料汇集，也不再依赖于一种形而上的哲学，德国国家法学摆脱理性自然法的束缚，从国家理论中脱离出来，步向繁荣。在此后德国国家法的学说史中，方法论的发展大致经历了三个主要时期，即19世纪下半叶至魏玛宪法之前的实证主义时期、魏玛宪法时期的反实证主义和基本法时期的宪法解释方法。
三、实证主义方法的开端：Gerber-Laband时期的德国国家法学
依上文所述，德国国家法学学在方法论上的努力始于Gerber-Laband学派，至魏玛宪法时期展开了真正的“方法与方向”之争，F. Manfred曾经指出，魏玛时期的“方法与方向”之争缺乏一个真正的前史，[34]也就是说，俾斯麦帝国时期的国家法学虽然存在方法建构，但并不存在真正的“方法之争”，原因在于，Gerber-Laband体系在俾斯麦帝国时期的国家法理论中占据统治地位，H. Triepel曾经说过，Laband的著作“完全统治了不止一代的德意志公法学者”，[35]因此，同时代虽然存在Gierke等人的批评，但直到1918年占据统治地位的仍然是Gerber-Laband的实证主义。
Carl Friedrich von Gerber在1865年出版了“德意志国家法的基本特征”，[36]象征着国家法中法学实证主义的开端。1865年的德国尚未形成统一的帝国，正处于北德意志联盟这种松散的国家联盟（Staatsbund）统治之下，因此，当时并没有统一的帝国宪法，但既便如此，Gerber仍然建构了新的教义学上的国家法理论。之后，1876/78年Laband出版的两卷本的“德意志帝国的国家法”，[37]正式以“帝国国家法理论”命名，1911年到1914年持续更新到第5版，并扩展至4卷本，1919年则由Otto Mayer出版了最后一个版本，即第7版的“德意志帝国国家法”，[38]可以说从1865年到1919年长达半个多世纪的岁月里，实证主义一直在国家法中占据统治地位。
1．国家法实证主义得以产生的社会、政治因素
实证主义出现在当时的国家法理论中并非偶然，而是具有内在的社会政治因素。1848年革命的失败，使得自由主义者意识到政治的残酷以及理想与现实之间的差距，于是自由主义者开始放弃激进的主张，谋求与保守的君主制度进行妥协，俾斯麦创建的政治秩序被普遍接受，新的政治关系需要通过法学的途径稳定下来，于是在实证法基础上构建概念体系和逻辑-演绎体系的方法逐渐从私法引入到国家法学领域，可以说，概念法学和实证主义体系为保守主义提供了恰当的工具，但值得一提的是，实证主义并不必然与保守主义联系在一起，如Laband就并非纯粹的保守主义者，他的国家法理论中同样存在自由主义成分，甚至俾斯麦本人就因为Laband国家法中的反保守特征而对其大家批判，魏玛宪法时期的争执同样也证明了实证主义与保守主义之间并不存在必然联系，如Anschütz, Thoma以及Kelsen作为严格的实证主义者，都是议会民主和自由主义的支持者，而反实证主义的E. Kaufmann, Schmitt, Smend, Heller等人则恰恰是自由主义锲而不舍的批评者。[39]
在当时，俾斯麦帝国仍然是君民共治，一半是君主制、一半是民主制，这种君民共存的政治关系在当时的德国可以起到很好的平衡作用，达到各种政治力量的妥协，为维护这种既存的政治关系，在国家法理论中去除政治、社会的因素也就显得理所当然了，而且当时哲学上的混乱状态也导致国家理论和国家哲学的一片混乱，在这种情况下，国家法学要保持独立的状态，就需要从历史、政治和哲学的沉思中脱离出来，Laband就曾在他的国家法教义中，开宗明义的指出，“所有历史、政治、哲学上的沉思……对于具体的法内容（Rechtsstoff）的教义（Dogmatik）来说并无意义”。[40]对历史方法的排斥，源于Gerber看到了从世袭国家向现在的君主立宪国家转变过程中，国家法在德国的发展并不存在历史的延续性；而排斥国家哲学和政治哲学，在于这种理想化的抽象观念最终会成为毫无根基的“主观观念”。[41]
2．Gerber-Laband实证主义的源起
