国家法上的实证主义是对传统的延续，如前文所述，自17世纪开始，国家法中就存在一种实证主义的传统，对实证的帝国国家法进行加工并加以系统化，但国家法通常随着政治的变动而发生剧烈变化，无法如私法一种呈现一种时代的延续，因此在实证法的单纯编纂之外，就必须发展一套相对独立于实证法的概念体系，于是Gerber就将私法中潘德克顿概念法学的传统转移到国家法当中，并将大量私法的概念应用到国家法中。Gerber指责旧有的实证主义仅仅进行素材汇编的做法，在帝国成立并颁布统一的帝国国家法之后，这种做法就显得陈旧和过时，并会导致各种实证法之间的冲突以及法律漏洞的出现，因此，在实证法的基础上建构一套严丝合缝的概念体系就非常必要，于是国家法上的实证主义就表现出概念法学的特征，延续了自Savigny以来，经Puchta和早期Jehring而得以发扬的概念法学传统。[42]
另外，Gerber-Laband的实证主义又要与国家哲学的反思以及政治的考量保持距离，尽管“法学（juristisch）的方法”并不否认国家是通过法加以表达的政治秩序，但国家哲学和政治的考量并不能为实证的国家法和宪法的概念形成提供任何基础，而对于实证法的关注则可以使国家法学更靠近现实（Wirklichkeit），从而避免了国家法学的过度理论化以及脱离当下的具体现实，并避免国家法学沦为政治的附庸和意识形态的宣传工具，自然法以来的国家理论就很少将法学从政治中脱离出来。如此一来，启蒙时期以来的国家哲学和国家理论逐渐隐退，而国家法学说则得以彰显，颇具讽刺意味的是，Gerber-Laband意义上的实证主义以“现实”为缘由排斥了自然法思维和国家哲学，但后世的反实证主义者同样以“现实”为由反对实证主义概念体系的抽象以及对现实的脱离。
Gerber-Laband的国家法实证主义以及由此展开的逻辑-概念体系，较之于19世纪在私法中已经硕果累累的法学实证主义来说并无太大新意，最大特色莫过于其“激进性”，但对于Laband在国家法中所引入的“法学”方式和思维体系来说，即便同时期的批评者也并无法否认这一点，即“法学”（juristisch）的思维方式已经成为国家法学中绕不开的路径，这种统治一直延续到魏玛早期，这种统治也要得益于当时的国家法还仅仅限于纯粹的国家组织法，基本权利尚未纳入到宪法当中，实践中宪法也并不具备比基本法律更高的效力，也就是说，当时德意志帝国的宪法缺乏一种“高级法”的背景，而在这种情况下，独立的宪法司法（Verfassungsjudikatur）则更谈不上了，因此帝国时期的国家法学就很难影响到实践，并为宪法争议提供解决方案，而更多是在实证法的基础上进行概念的构建和体系的内部统一。[43]
3．Gerber的法学实证主义与Laband的法律实证主义之间的差异
尽管实证主义在当时的国家法学中占据主流，但国家法实证主义内部也存在诸多不同，如Gerber和Laband之间就存在细微差别。Gerber以德意志各邦国新产生的宪法文件（Verfassungsurkunde）为基础，从而将其加工成科学的体系，在Gerber那里，法学体系是原则（S·tze）与概念的体系，而并不直接依赖于实证的法律规定。与此相反，Laband的国家法则直接是新的帝国国家法的教义化，只在当时有效的实证法文本的规定中进行概念上的加工，Gerber从实证法中完成了概念和体系上的升华，并反而成为实证法的“对立图景”，而Laband则将国家法退回到一种对于新的宪法法来说并无任何前提的建构体系。[44]这不能不提到二者所处时代背景的不同，在Gerber时代，统一的实证国家法并未实现，因此Gerber面临的任务便是从各邦国不同的宪法法中提取共同之处，在法学上建立一套统一的科学体系，通过这套看似客观理性的科学体系，Gerber可以将自身的政治观念和反自由主义的理念融入其中，从而反过来成为评价当时德意志各邦国实证宪法法的标准。[45]由于1871年德意志帝国的统一和帝国国家法的制定，国家法的统一在实践中得以实现，而不必依靠纯粹学术上的概念构想，出于对当时国家法所确定的政治状态的满足，将学术上的概念构想完全建立在制定法和实证法律的基础上就成为可能，因此，Laband完成了从法（科）学（rechtswissenschaftlich）上的实证主义向一个通过科学加以引导的法律实证主义（Gesetzespositivismus）——而并非传统的、粗糙的法律实证主义——的转变。不过Gerber与Laband之间的差距并没有想像中遥远，因为对于Laband来说，在制定法之外同样存在实证的、有效的法秩序（Rechtsordnung）。[46]或者可以说，对于Gerber来说，一个完整的法秩序概念体系是其学术的主要追求，而实证法的整理则是服务于这个目标，对Laband来说，概念体系则仅仅是为了填补实证法中所出现的缝隙和漏洞。
4．对实证主义的批评以及实证主义内部的自我修正
Gerber-Laband的国家法实证主义一直得以延续下来，经过Gerhard Anschütz和Richard Thoma，然后一直到受新康德主义影响的Hans Kelsen。由Gerber-Laband开始的实证主义一直都受到同时代的批评，即便在俾斯麦时期，也存在着不同意见，这种意见概括而言就是一种“实质的宪法思维”，与Laband同时代的Gierke对Laband的批评最具影响，Gierke坚持历史学派的法学传统，将国家视为是“现实的社团人格”，在国家法中处于中心地位的不是概念体系，而是在历史上具体产生的共同体以及由此产生的共同意志，因此，对于Gierke来说，议会主义的人民代表制、联邦国家以及基本权利应该在国家法的教义中占有一席之地，但在当时的帝国宪法中，并没有基本权利的规定，因此Gierke的国家法理论并不局限于形式意义上的实证法，而是延续了传统帝国公法学的历史主义传统。而对于Laband的实证主义来说，他将国家的概念与民法中的公司管理相类比的做法也受到了概念怀疑论者的批评，如Felix Stoerk就认为私法中由于容易类型化，因此概念的抽象化是可行的，而公法则完全不同，公法的本质因民族、历史以及经济情势的不同而具有各自截然不同的特征，因此概念的抽象化容易过分忽略具体时代法律图景（Rechtsgebild）的具体特征 。[47]
对于概念和建构法学来说，其优势在于确保法的统一以及法治国的实现，但劣势在于严格的定位于国家实证法和抽象的概念推演，导致不能定位于国家的生活现实，因此一直被冠之以“形式主义”的称号。传统法学上的实证主义一直致力于对法律素材（Rechtsstoff）进行加工，并试图确定现行有效的法原则（Rechtss·tze），不仅Laband通过对帝国国家法的系统阐述试图实现这一任务，其他同时代的法学家，如Georg Meyer、Albert H·nel和Gerhard Anschütz等人同样致力于此，同时代中拒绝此项任务的著名法学家只有G. Jellinek和Seydel，他们更倾向于契约理论。[48]传统的国家法实证主义尽管具有共同任务，但并非所有的实证主义者都采用与Laband相同的处理方式，事实上诸如H·nel等人都采取了完全不同的处理方式，而不仅仅局限于传统实证主义的概念澄清和教义建构，相比Laband，他们更关注实证的宪法法内容的异质性（Heterogenit·t）和不成熟性（Unfertigkeit）。[49]在1871年帝国时期，H·nel的著作对实证主义国家法学进行了相当程度的审视，而魏玛时期，Anschütz等人则继承了这一工作，即在实证主义的立场上对Laband那种纯粹的概念推演和教义建构进行批判，正如Anschütz在评价Georg Meyer时所说的一样：“如同他那个时代的大多数人一样，Georg Meyer是典型的实证主义者……他的视角从来都集中于国家法的现实，他的观察方式实践性超过了理论性……我说这些不是仅仅围绕Georg Meyer的观点，同时也是说我自己。”[50]尽管这些实证主义者并没有寻求一种元法学的基础，但却尽力在文本的框架内进行语义上的扩充与解释，从而“策略式”的实现自身的政治理念，将自由主义理念灌输其中。
但实证主义内部对Laband建构主义概念体系的纠正已经无法满足日益增长的对实证法的不满情绪，保守的帝国国家法随着1918年战争的失败彻底失去了存在的基础，但通过非法的革命所建立的魏玛共和国以及随之产生的魏玛宪法也无法平息在国家法领域所不断增长的“正当性”（Legitimit·t）要求，事实上，魏玛前期的国家法学仍然建立在实证主义基础上，但进入20年代之后，对自由主义的逐渐不满和由此产生的社会问题引发了对实证国家法或者说立法本身“正当性”（Legitimit·t）的追问，而对于民主、立法、主权以及宪法司法等问题上所存在的争端也引发了最终的方法与方向之争。
四、魏玛时期的方法与方向之争
在开始魏玛时期的讨论之前，有必要对魏玛时期的背景进行简单的介绍，首先是当时哲学上的背景，最重要的莫过于新康德主义承继康德所提出的“实然”与“应然”、“现实”与“规范”以及“事实”与“价值”的二元划分[51]。可以说“现实”与“规范”的对立成为国家法中最难以克服的困难，自魏玛以来，如何沟通二者之间的鸿沟，如何通向“科学”的国家法学便成为争论的焦点，新康德主义致力于在先验的“规范”层面实现“逻辑”和“科学”的国家法学，但如何实现，则新康德主义内部也不免存在争论，H. Kelsen和Radbruch便因新康德主义内部的分流而呈现出不同的路径。魏玛时期的反实证主义者不满足于仅在“规范”和“应然”层面上的逻辑演绎，而力求使宪法贴近政治现实的“实然”层面，这种努力自1900年的G. Jellinek在其双重面相的国家理论中便展现出来，究竟应如何实现国家法学的“科学性”，也就成为德国国家法学的困难所在，此种困难因魏玛时期纷繁的哲学流向而更显复杂。
1. 魏玛时期哲学、法学及政治背景
19世纪下半叶，在黑格尔的思辨唯心主义衰落之后，“回到康德”成为一个口号，由此而产生了新康德学派。新康德学派可以分为两支，一支是以Cohen和Stammler为代表的马堡学派，主要试图通过先验的逻辑分析建构法的科学基础；一支则是以Windelband和Rickert、Lask为代表的西南德意志学派或者叫巴登学派，主张在“应然”（Sollen）和“实然”（Sein）的二分中加入混合的、以“实现价值”为导向（wertverwirklichend）的文化，作为沟通实然和应然之间的桥梁，既保证价值的抽象化和一般化，又注重现实的特殊性。新康德学派与魏玛时期的国家法思维有很深的渊源，比如著名的G. Jellinek和G. Radbruch就深受新康德学派西南德意志学派的影响，而H. Kelsen则受到马堡学派的影响。由于经验研究使得黑格尔体系名誉扫地，因此重新恢复康德时期的理性认识论和科学的认识论就显得非常必要，这也是新康德学派的目的所在。
在新康德主义之外，还存在着以Wilhelm Dilthey为代表的“精神科学”以及“生命哲学”。Dilthey哲学的主要目的在于实现历史主义的科学认识论，并试图克服笛卡尔以来的主客观分离，通过个体的“体验”沟通个体世界与整体世界，也就是沟通“自我”与“整体”，在其中Dilthey引入了浪漫主义诠释学的方法，但这种诠释学仍然是施莱尔马赫意义上的对客观的“作者精神”的理解，也就是说，Dilthey虽然克服了主客体之间的鸿沟，但却没有克服时空的鸿沟，仍然试图还原历史精神的客观化，因此，Dilthey认为精神科学的任务“在于克服自身特殊时空立场的主观偶然性，从而达到历史认识的客观性”，但Dilthey却并没有明确回答历史意识如何才能超越自身并获得客观历史认识的特征以及如何克服历史的特殊性和偶在性而获得一种客观性。因此，Dilthey试图为历史主义构建一种普遍认识论的做法也就陷入了伽达默尔（Gadamer）所谓的“历史主义困境”当中。[52]无论如何，Dilthey虽然试图建立历史科学的普遍认识论，却摆脱不了黑格尔的体系，属于一种后黑格尔的继续，其中由个体上升为整体的辨证思维也很明显。[53]在魏玛时期的国家法争论中，就明确提到了国家法中的“精神科学”方向，而魏玛时期重要的国家法学者Smend也受到了同样是生命哲学的T. Litt的深刻影响。
德国在19世纪下半叶同样在哲学中出现了非理性化的趋向，这就是所谓的客观价值思维，价值“自身”是独立于对它加以理解的主体行为而存在的，在这个意义上来说，价值是“客观”的，并独立于时间和空间而“理想”化的存在。这里遇到的问题是，单个的主体如何认知客观、前在的价值？客观的价值思维尽管从价值的“认知”中出发，但却绝不是理性的认知，价值可以通过价值观测（Wertschau）和价值感觉（Wertgefühl）的形式被主体所理解。这里就涉及到独立于商谈逻辑的非理性（irrational）行为、最终建立在好恶基础上的情感（emotional）行为以及依赖于直接直观的直觉（intuitiv）行为。如此获取的客观价值在因果现实领域之外，存在于可纳入到价值思考的方法与逻辑中的自有的实然形式（Seinform）中，价值被假定为现象上的既存，Max Scheler认为，价值是“道德生活的独立事实”，[54]价值不能被推导或者被证立，只能是“既存”（gegeben）的，这也符合反理性的、依赖于直观和情感经历的认知模式。[55]
魏玛时期国家法上的争论不仅仅受当时各种哲学潮流的影响，同样也受到当时整个法学背景的影响。这个时期的趋势是逐渐脱离潘德克顿法学的影响，也就是逐渐脱离概念法学，在私法当中，已经开始转向“利益法学”，其中Jehring表现最为典型，由早期的概念法学转向后期的利益法学，利益法学致力于对法当中目的（Zweck）及利益的探索；这个时期也出现了著名的自由法学派（Freirechtsschule），这种所谓的“自由法运动”（Freirechtsbewegung）或者自由法学派（Freirechtsschule），主要针对逻辑-形式主义的概念法学，认为法官在法律存在空隙的情况下可根据法官的意愿判案，这里涉及到的只是虚假的逻辑，其决定作用的则是法官的“法感觉”，所谓的“法感觉”类似于诠释学中的“前理解”，因此这种对“法感觉”的依靠被Radbruch后来演化成为诠释学的思维。[56]此外，社会科学对因果关系的探索也影响到法学领域，无论是探究人之心理的内在社会科学和探究经验的外在社会科学，都多多少少影响到法学，而哲学上的转变也在法学中逐渐体现出来，新康德主义、新黑格尔主义以及各种非理性哲学都能够在法学中找到存身之处。
