宪法学的教义化
德国国家法学方法论的发展
李忠夏
【摘要】本文主要介绍了德国自19世纪下半叶以来的国家法学方法论的发展。从1871年开始，德国经历了三次政治上的转折，政治的变化同样反映到国家法学和宪法学的研究当中，在近一个半世纪的时间里，如何通过方法论的努力科学的进行国家法和
宪法的体系建构或者解释，一直是问题的重心。而德国国家法学和宪法学方法论的发展对于今天的中国而言也具有重要的借鉴意义。
【关键词】方法论；实证主义；反实证主义；
宪法解释
【全文】
一、方法论问题的提出
今天人们基本同意，宪法学作为法学的分支应与哲学、政治学、经济学及社会学保持适度距离，这也使得今天的宪法学教科书大多进行中立的评述，罗致各种观点，而不以灌输政治理念为目的。然而宪法和国家法毕竟与政治密不可分，宪法从产生到实践中的适用莫不与政治密切相关。由此一来，脱离政治现实、乃至社会经济现实的“中立化”宪法学在实践中是否可行，就成为宪法学本身争论的焦点，而这个问题的重要性甚至可以延伸至宪法学的所有重大问题领域。
在中国，传统的宪法学研究仍然在恪守“文本主义”的宪法解释学[1]和“围绕规范”的规范宪法学[2]基础上展开研究，但“文本主义”和“围绕规范”都要面临同样的问题，即宪法条文本身的模糊性和概括性所带来的解释空间，而这种解释的空间就使得“文本主义”和“围绕规范”在很大程度上趋向统一，都要面临同样的问题，即如何在宪法文本或者宪法规范的解释空间内，将宪法的规范性和社会的现实性结合在一起，随着社会的变迁，同样的宪法文本甚至可以得出完全相反的解释。[3]建立在文本和规范基础上的宪法解释仍然不可避免要与政治立场结合在一起，[4]封闭的、逻辑上自足的规范体系的很难真正得以展开，这也是为什么“文本主义”和“围绕规范”都提出在规范主义基础上保持一定开放性的原因所在。
另一个角度来看，近年来宪政逐渐成为研究的热潮，宪政的话语从传统宪法教义学的体系中脱离出来，而转向理想化的价值理念，某种程度上宪政的研究完全陷入了政治哲学的巢窠当中，现行有效的宪法文本往往被宪政研究者所忽略，带来的后果便是宪政理想的多元化，价值的多元化已是现代社会不争的事实，所谓客观的、普世的真理自自然法失去光彩以来已经逐渐淡出人们的视野。在当代中国，霍布斯、休谟、卢梭、康德等启蒙时期的国家理念和宪政理念却都被重新发掘出来，与之对应则是施特劳斯和施米特的针锋相对，这种从政治哲学角度出发所引发的宏大叙事基本脱离了中国的宪法文本，实证的宪法与宪政的理想截然对立。
完全相反的研究取向带来的困惑便是，宪法学应如何展开？教义学的研究和政治哲学的研究，何者才是“科学”？何者才是解决宪法问题的“正确”道路？中国的宪法问题很难通过法学自身得以解决，这是不争的事实，很大程度上，宪法问题都与社会的变迁、政治的局势以及经济的发展息息相关，最终社会问题的展现和经济形势的变化都会成为左右政治决定的依据，而政治决定则关乎宪法问题的命运，宪法学者经常对此有无力回天之感。鉴于宪法与政治所展现的特别密切关联，就使得宪法问题的研究要么太过于保守和谨小慎微，要么便显得过于激进：传统的宪法学研究将更多精力集中于概念的阐述、国外案例的介绍以及在具体问题上的比较研究；而传统宪法学领域之外的宪政学者则更多是对西方经典人物的解读以及对宪政理想和“主义”的阐释。
这里所出现的问题是传统宪法学领域内的宪法学者往往有缺乏政治立场之感，绝少呈现出一种价值观或者世界观上的倾向，对于基本权利来说，由自由主义与反自由主义等不同政治倾向所决定的宪法解释理论会带来完全不同的结论，而这在传统宪法学领域的宪法学者当中很难旗帜鲜明的反映出来，传统宪法学者的力求中立显然无助于宪法问题的解决。宪政学者的立场固然鲜明，但却很少关注宪法的具体问题，而且这种立场也往往表现出一种时代的错位，似乎我们仍然生活在那个激进而富有激情的启蒙年代，而与我们这个时代的政治现状几乎完全脱离，似乎一切都是错误的，一切都需要推倒重来。
在面对宪法问题时，通常会遇到的疑问最终会归结为：宪法学的法学方法应当如何展开？从宪法文本出发，应如何“科学”的得出结论？纯粹形式的方式论体系能否保证得出实质的结论？“科学”或者“逻辑”的方式是否“应”或者说是否“能”完全排除主观的“价值判断”和政治的立场？政治的立场和价值判断是否是不可避免的？如何保证政治立场和价值判断不陷入空想和任意性当中？如何协调各种价值观念之间的冲突？社会结构、经济发展以及政治状况的改变所带来的压力是否会反映到宪法的适用当中？通过何种方法才能保证在宪法的内容中“正确”的反映出这种变化？最重要的问题当然是，无论何种取向的宪法学研究，如何能保证对具体的宪法问题和宪法实践施加影响，从而保证做出“正确”的决定？
对上述问题的回答，在今天中国宪法学的研究中仍很难找到令人满意的解答。但上述问题的解答不仅仅是中国宪法学所应当回应的问题，这些问题在近代以来的宪法学史上几乎成为每个时代都会面临的共同问题。由于宪法学的方法论在中国仍然缺乏一种真正历史上的争鸣，因此从发展史的角度所做的研究就只能从域外寻找，而德国无疑是恰当的借鉴对象，这源于德国国家法学和宪法学自19世纪下半叶以来所存在的方法论上的连续性，19世纪中叶之后，每一代德国国家法学在理论与方法上的讨论都是站在前一时代的基础上展开，对自身时代的问题做出回应，这种方法论上的发展一直延续到今天。方法论上的过分精细化和严格化对宪法实践是否有利在此暂且存而不论，但方法论发展中所遇到的问题无疑可以映射今天中国宪法学所存在的问题。
二、德国国家法学的前史——实证主义的萌芽
1. 国家法学的自然法基础及“普世公法”（ius publicum universale）
德国国家法学的产生由来已久，如果要对19世纪中叶之前的德国国家法学进行一定的归纳与总结，无疑具有相当的困难，一方面因为德国自神圣罗马帝国开始一直处于分裂状态，神圣罗马帝国更被Pufendorf视为是一种“怪物”，而不能称为统一的帝国，邦国林立导致国家法始终无法在统一的国家层面上形成，另一方面则因为自启蒙时期开始至19世纪，自然法的影响都相当强烈，人们更注重从哲学上思考国家的形态问题，导致国家理论（Staatslehre）大行其道，国家法学则隐而不彰。
17、18世纪可以被冠之为“自然法的时代”，自然法成为“1600——1800年代的主流社会哲学”[5]，并完成了从“基督教的自然法”向世俗的“理性自然法”的转变，16、17世纪自然的意义及自然科学的地位得以极大提升，并与自然法思维结合在一起，逐渐实现了国家统治（Herrschaft）的“祛魅”（Entzauberung）、“世俗化”（S·kularisierung）以及“法律化”（Verrechtlichung）。[6]除去格劳秀斯（Grotius）、斯宾诺莎（Spinoza）和霍布斯（Hobbes）等理性自然法的先驱之外，德国主要受普芬道夫（Pufendorf）、托马修斯（Thomasius）以及沃尔夫（Wolff）等自然法学者的影响，自然法为抛开时代与地域特性的“普世公法”（ius publicum univerale）提供了哲学基础，依据自然法理论的普世性原则进而发展出普世性的“一般国家法理论”，如U. Huber、J. N. Hert以及J. H. Boehmer等人均是受此影响。[7]
2. 帝国公法学（Reichspublizistik）
尽管自然法和一般国家理论在17、18世纪盛极一时，但从实证法出发对国家法进行经验和历史分析的努力也一直存在。尤其神圣罗马帝国期间，通过威斯特法伦合约（Westf·lische Friede）、1653和1658年的选帝约（Wahlkapitulation）[8]以及1654年的帝国最高法院规定（Reichshofratsordnung）所建立的帝国宪法法（Reichungsverfassung），为系统、实证的国家法学提供了实证法上的基础。17世纪下半叶，神圣罗马帝国发展出一个“巴洛克”式的帝国公法学（Reichspublizistik）[9]，以帝国的宪法和国家法为基础，将帝国宪法视为是历史的产物。鉴于三十年战争（Drei·igj·hriger Krieg）和威斯特法伦合约之后所实现的和平状态，在国家法的方法问题上也逐渐趋于一致，即仅仅在形式和术语上保持罗马法的影响，实质上则以实证的帝国宪法为根基，并不断发掘其历史基础，进一步加以系统化。但帝国公法学作为一个统称，仅仅表达了某一方面的共同之处，事实上在17世纪下半叶到18世纪末的时间里，所谓帝国公法学呈现出异常复杂的形态，这种复杂性更由于政治上的影响而加剧，在当时，选择依附帝国还是邦国领主，直接反映到相应的国家理论当中，这也导致帝国宪法被多样化的归为君主制、贵族制或者混合制等不同的国家形式。在当时，尽管帝国宪法具有一定的实证基础，但远未到系统化的程度，因此国家法学仍然受到历史、政治和哲学的强烈影响。早期的帝国公法学最主要的代表是H. Conring、S. Pufendorf以及G. W. Leibniz，其中Conring将历史的方法引入到国家法当中，Pütter曾经总结到：“他值得称颂的功绩主要在于，在德意志历史的启蒙以及我们国家法中备受忽视的方法方面，开创了全新的局面”，[10]Conring的历史科学直接影响到后期哈勒（Halle）和哥廷根（G·ttingen）大学在公法方面的历史研究，将帝国历史和帝国宪法联系在一起。Conring不仅仅局限于从历史的角度对国家法加以研究，而是将历史、政治以及法学的视角联系在一起，而他的历史、政治和法学的思维都来源于共同的原则，在当时的背景下，这些原则可以从亚里士多德哲学的政治伦理、从自然法以及人文主义的历史思维中去发现，在这些原则基础上发展出的有关国家理性（Staatsr·son）和主权的理论在德意志帝国当中直到17世纪晚期都难以有人与其相提并论。[11]Pufendorf和Lebniz与此相似，尽管从历史的角度对帝国的国家法加以系统化，并对当时实证国家法中所存在的问题进行分析，但均受到其自然法理论的影响，Pufendorf将经验-历史的分析彻底与他的自然法理论融合在一起[12]，可以说，早期的帝国公法学与自然法理论并不排斥，虽然以实证的帝国国家法为研究对象，并从历史中寻找帝国国家法的基础，但根本上仍可以追溯到有关个体伦理或者宗教价值的普世原则。此时的德国国家法是以亚里士多德的政治学、经院哲学的社会伦理以及近代西欧的国家理论为基础，直到19世纪中期之前，国家法学在德国至少要披上某种哲学的外衣。[13]
3. 实证主义的初步兴起
国家法学依附于国家理论，并与哲学、历史相联系的状况在晚期的帝国公法学中发生了改变。最重要的代表是J. J. Moser，他被R. v. Mohl称为是“德意志国家法之父”[14]，并将当时由帝国爱国主义所决定的国家法上的实证主义推向巅峰[15]。Moser实现了从贵族门人向独立学者的转变，从政治的依存关系中脱身出来，转向实证主义和功利主义，并将自然法的“假设”和陈腐的历史视为无用。在Mohl看来，他不仅仅是“德意志国家法之父、实证的国际法奠基人、他所处时代甚至可能是所有时代中著述最丰的作者，而且同样是他的祖国宪法的忠诚信奉者，不屈从于任何其它意志”。[16]
Moser秉承经验主义传统，严格以当时有效的帝国宪法为根基，其数十卷本的“德意志国家法”涉及到当时帝国宪法的所有主要问题，并搜集了几乎所有相关的文件、外交素材以及法院的判决。诸如帝国宪法的理论问题，如围绕国家形式理论和主权等介于“政治”及“一般国家理论”之间的主题所产生的争论，Moser都一概不理。与此相反，实践性、实证性以及有用性则充斥于其著作当中，可以说，Moser的国家法学方法始终围绕事实的、规范的所有细节。同样，Moser所形成国家法体系也并非任意为之，而是严格恪守各种法律渊源的位阶以及关于帝国与邦国之间有机关系的传统观念。[17]Moser在当时代表了国家法学中的一支，即完全拒斥自然法对国家法的影响，并一定程度上排除了历史的影响，在他看来，历史作为法学的辅助学科尽管重要，但必须置于实证法的目的之下，从而得出“符合实际”的、平衡的、乃至正确的结果。Moser实际上是当时一大批致力于资料汇集工作的学者中成果最丰的一位，但他的工作已经不仅仅再满足于将各种法律文件进行整理和收集，而是将其加工成一个整体，并排除那些在法律效力（Rechtsgeltung）视角下不予考虑的法律素材。因此Moser的国家法学更接近于近代所谓的“法实证主义”[18]。
