资本市场制度设计的合法性：涵义与步骤

　　制度设计与制度建设是国家监管机构依法行政的具体过程。由于涉及公权力的使用，必须遵循程序正义原则，并依此取得所建立制度的合法性。制度设计应当取得程序合法性基于两个原则，一是程序正义原则，一是制度有效性原则。

　　一、程序正义是制度设计取得合法性的基础

　　1．公权力领域均适用程序正义原则

　　基于它本身的特性，在以下两种情况下程序正义原则都应适用：涉及公权力行使的任何领域；公民基本权益在公权力的行使下受到强制性改变的情况。制度设计与组织实施符合上述两种情况，因而适用程序正义原则。

　　首先，以法律、规章、规则等形式体现出来的正规制度是强制性约束，涉及公权力的行使。在法律上，制度设计大体上属于行政立法的范畴，行政立法应属于行政立法程序调整的范围。

　　其次，由政府主导或政府积极参与的制度变迁，即使不形成正规规则，同样可能涉及强制性，需要通过程序性安排对政府的强制力量和可能产生的利益偏差进行制衡。

　　最后，制度变迁既是一个规则创新过程，又是一个利益博弈过程，部分制度变迁甚至牵涉重大利益结构的调整，适宜通过适当程序保障相对人的利益不会被任意侵蚀。

　　2．程序正义是获取制度认受性（合法性）的基础

　　这里的“合法性”指“一种政治统治或政治权力能够让被统治者认为是正当的、合乎道义的，从而产生服从或认可的能力与属性”。制度作为一种观念，要形成现实行为约束，需要利益相对人的主观认同，这即指制度创新应取得合法性。

　　贯彻程序正义原则是获得利益相对人认同的有效方式。在程序正义中，给予相对人辩解的机会、说明处置原因等都是针对取得利益相对人信服的必要内容。现代社会，暴力作为权威的来源已经被逐步遗弃，西方社会学家甚至认为权威主要来自正义、自由等现代价值和保障这些价值的程序。“在法律共同体中，人们必须相信规范秩序的正当性，即必须相信立法形式和执法形式的正确程序。这样，合法性信念就退缩成为一种正当性信念，满足于诉诸作出一种决定的正当程序”。

　　3．落实程序正义是制度设计贯彻法治精神的集中体现

　　法治的思想最早可追溯至古希腊时代，亚里士多德在《政治学》中已明确“最高权力操纵在上帝与法律之手”。罗尔斯在《正义论》中认为：“形式正义的概念，即有规则地和无偏见地实施公开的规则，在适用于法律时就成为法治”。以英国为主的现代西方社会确立法治原则的实践过程是逐步剥夺传统专制君主与教会立法与司法权的过程，这与程序正义的引入密不可分。程序正义作为法治的核心在美国得到进一步加强，正当程序在判定次级法违宪时具有实质性法律价值。

　　二、制度设计的程序正义是制度有效性的保障

　　作为创新活动，制度变迁受制于创新主导者的知识信息的规模和制度实施的不确定性。作为利益博弈过程，制度变迁受制于各类博弈参与者对新制度的需求结构（新制度带给博弈参与者的不同利益）和供给结构（制度变迁中博弈参与者发挥的不同作用）。各种供给与需求因素的相互作用最终决定制度博弈的均衡状态。这个均衡可以是最优均衡、次优均衡或无效均衡。

　　1．低效制度均衡产生于制度供给的自然垄断

　　制度是一种公共产品，具有程度不同的外部性，这就使得制度的供给总带有某种程度的自然垄断性。与一般不完全竞争市场相似，在制度变迁的博弈过程中，制度需求所起的作用相对较小，博弈均衡主要取决于供给结构，其他因素则通过对制度供给的影响发挥作用。

　　制度的供给结构主要决定于三个因素。一是公共产品性质。一项制度作为公共产品的性质越显著，供给结构中政府角色越重要，垄断性越突出；反之则自愿成分越大，制度博弈越接近于竞争状态。二是包括法律、政治结构和意识形态在内的外部环境。在一个强调行政权利的意识形态和政治结构中，政府对制度供给的主导作用要强烈得多。三是博弈参与者在新制度下的成本－收益关系。如果政府在制度创新中收益较大，承担的改革风险较低，则介入制度创新的程度越深，对制度演进的主导性越强。

　　根据各博弈参与者权利与义务的结构关系可以区分为分散的供给结构和集中的供给结构。分散的供给结构指博弈各方的权利义务较为均等，集中的供给结构指制度创新的主导权更集中于政府。根据不完全竞争理论，制度市场的供给越是接近完全竞争，其均衡状态越有效。相反，在完全垄断的集权与专制政体下，制度变迁往往导向无效制度。

　　2．制度创新引入程序正义是解决制度供给垄断的有效方法

　　分散的制度供给结构更有利于导向有效的制度变迁。这是因为，其一，分散的制度供给结构使制度变迁更接近于完全竞争均衡，有利于实现社会全体成员利益最大化。其二，分散的制度供给结构可以获得规模效应，面临的交易成本更低。例如，全体博弈参与者的信息集大于单一政府行政部门的信息集，因而一个分散的供给结构所面对的信息不完全性低于更为集中的供给结构。其三，制度创新涉及利益调整，过于集中的供给结构无疑给政府制造了可能的寻租空间。