也许有人会问，就算这些“批复”属于先例又能怎么样呢？笔者认为，承认中国事实上存在先例制度，而且这个先例制度一直有效运转，那么我们就有理由对这个制度适用到死刑裁判工作中去，确立中国特色的死缓先例制度。[76]事实上最高法院一直有建立“案例指导制度”的规划。“人民法院二五改革纲要”第13条提出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”纲要提到统一法律适用标准，笔者认为目前的当务之急就是先统一死刑/死缓适用的标准，毕竟人命关天。纲要还提出建立案例指导制度，我认为，这与笔者提出的死缓适用先例制度的初衷是一样的，只不过纲要强调的是案例的“指导”性，而笔者是希望先例能具有“准法律”[77]的约束力。

　　根据笔者的设想，中国的死缓先例可以通过两种方式建立。第一，直接将最高法院审理、复核的死刑案件裁判文书发布，并要求全国各级法院遵照执行。当然，最高法院并不需要将所有死刑裁判文书确立为先例，而只是发布创设了死刑适用新规则、对死刑相关规范性文件进行了新解释的裁判文书。考虑到“批复”这种先例是经过审判委员会讨论通过才发布的，笔者认为，最高法院将裁判文书作为先例发布时也可以设立相应的批准程序。第二，最高法院也可以将下级法院的经典判决作为先例发布。此不赘述。

　　那么，死缓先例制度能解决什么问题呢？我认为主要可以解决两个方面的问题：通过个案回答哪些情节可以作为死缓裁量中的酌定情节，哪些情节不属于死缓裁量中的酌定情节；通过个案回答哪些情形属于“不是必须立即执行的”。比如，最高法院在一起故意杀人案[78]的裁判文书中认为：

　　原审被告人因怀疑其妻与被害人有不正当两性关系而恼怒，持刀将被害人刺死，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成故意杀人罪，且手段残忍，罪行特别严重，应依法惩处。被告人在被抓获前向群众承认自己系杀人凶手，在被抓获后向公安人员表示要投案，只能表明其有投案自首的考虑，而不能表明其实施了投案自首的准备行为，更不能表明其正在投案途中。被告人的行为不能认定为自首。但综合考虑本案起因及被告人归案后认罪态度较好，且服刑已过两年，在死刑缓期执行期间表现尚好等因素，不宜再对其执行死刑。

　　如果最高法院将上述判词发布，那么，至少可以确立“死缓判决已执行，不宜再对被告人改判死刑立即执行”的先例[79]。事实上最高法院后来的裁判行为[80]也表明，他们其实是一直将这个规则[81]视为先例的。最高法院自己都遵守先前确立的规则，为什么不可以要求全国各级法院遵循这个先例呢？

　　需要指出的是，由于中国现有的裁判文书在说理方面做得不够[82]，因此，要建立先例制度必须改进现行的裁判文书文风，确切地说，应该更加注重阐述“理由的理由”。以前引裁判文书为例，最高法院只是简单指出了“不宜再对其执行死刑”的理由是“本案起因及被告人归案后认罪态度较好，且服刑已过两年，在死刑缓期执行期间表现尚好等因素”，但是法律并没有规定具有这些因素就不能判处死刑立即执行，因此，法官理应论述为什么具有这些因素就不宜对被告人执行死刑。可以想象，如果法官能对此作出令人心悦诚服的论证，一旦这份裁判文书被确立为先例，其垂范意义、认同程度将不可同日而语。

　　2．颁行死缓适用司法规则

　　先例的特点在于简单易行，在于举一反三，在于以小见大，在于日积月累，但是，先例不是“宏大叙事”，也无法做到面面俱到。因此，对于死缓适用标准几近于无的中国来说，我们也许更应该有一些“只争朝夕”的紧迫感。鉴于“人民法院二五改革纲要”第11条也提出要制定故意杀人、抢劫、故意伤害、毒品等犯罪适用死刑的指导意见，笔者认为，最高法院应该借此机会尽快制定死刑/死缓适用司法规则[83]。至于是按罪名制定个罪死缓适用标准还是针对所有死刑罪名制定一部总则性的死缓适用标准，我觉得这都不是问题。相对而言，个罪死缓适用标准可能更具有操作性、更科学，但是考虑到要一下子制定68个死刑罪名的死缓适用标准并不是一件容易的事情，所以笔者倾向于暂时先制定一部总则性的死缓适用司法规则。

　　具体地说，这部司法规则至少应该包括两方面的内容，一方面申明死缓适用的基本原则，另一方面设定死缓适用的具体操作规则。前文已述，在目前的阶段，我们可以将适用死刑立即执行为原则，适用死缓为例外作为死刑/死缓的适用原则。在此前提下，最高法院可以确立如下几条死缓适用司法规则：（1）如果罪行极其严重的犯罪分子既没有从宽情节也没有从严情节，应该对其判处死刑立即执行。（2）如果罪行极其严重的犯罪分子只具有从严情节，应该对其适用死刑立即执行。（3）如果罪行极其严重的犯罪分子只具有从宽情节，应该对其适用死缓。（4）在罪行极其严重的犯罪分子既有从宽情节又有从严情节的情况下，如果从严情节占优势，应该对其适用死刑立即执行；如果从宽情节占优势，应该对其适用死缓。（5）酌定情节的认定范围以最高法院司法规则和先例确定的范围为限，地方法院需要认定超过先例范围的酌定情节应该请示最高法院批复决定。一般说来，司法实践中面临最多的问题可能是第（4）种情形的操作化问题，因此，如何衡量从宽情节占优势还是从严情节占优势就变得十分关键。在本文的第三部分，笔者提出了一个计算死缓量的公式，我认为，最高法院有必要创制一个类似的司法操作规则。

　　（二）立法途径：修订刑事立法

　　严格地说，划清死刑与死缓的界限属于立法机关的权限，因为根据“立法法”第八条的规定，犯罪和刑罚只能由法律规定。死刑和死缓虽然是同一刑种内的不同刑罚执行方式，但其实质内容具有天壤之别，其界限涉及犯罪人的生死，法官和司法机关当然无权根据自己的偏好任意设定标准，否则就是逾越了自己的权力边界。因此，对于死缓适用标准的一劳永逸的解决办法只能是修订刑法。

　　笔者认为，在现阶段，可以考虑将刑法第四十八条第一款修改为：

　　死刑只适用于犯有最严重罪行的犯罪分子。对于判处死刑的犯罪分子，应当宣告立即执行；有下列不是必须立即执行情形之一的，应当宣告缓期二年执行。

　　（一）具有法律、司法解释、先例确立的从宽情节且没有法律、司法解释、先例确立的从严情节的；

　　（二）法律、司法解释、先例确立的从宽情节与法律、司法解释、先例确立的从严情节相比占优势的。

　　与现行条文相比，修订条文的变化主要体现在四个方面。第一，用“最严重罪行”替代了“罪行极其严重”，缩小了死刑圈，并与《联合国公民权利与政治权利公约》接轨[84]。第二，明确了死刑的适用原则，即以适用死刑立即执行为原则，以适用死缓为例外。第三，明确了“不是必须立即执行”的具体情形，而且具有该情形就“应当”而不是“可以”宣告缓期两年执行。

　　在死刑观念更加文明的阶段，可以考虑将刑法第四十八条第一款进一步修改为：

　　死刑只适用于犯有最严重罪行的犯罪分子。对于判处死刑的犯罪分子，应当宣告缓期二年执行；有下列情节之一的，可以宣告立即执行。

　　（一）具有法律、司法解释、先例确立的从严情节且没有法律、司法解释、先例确立的从宽情节的；

　　（二）法律、司法解释、先例确立的从严情节与法律、司法解释、先例确立的从宽情节相比占优势的。

　　上述修订条文的变动体现在两个方面：第一，将死刑的适用原则变更为以适用死缓为原则，以适用死刑为例外；第二，明确了“需要立即执行”的具体情形，而且具有该情形只是“可以”而不是“应当”宣告立即执行。

　　另外，在以适用死缓为原则的阶段，死缓的适用范围将大大扩展，而死刑立即执行的范围将急剧缩小，为了实现“死刑生刑化”的顺利转变，有必要适当调整目前的刑罚结构[85]。笔者认为，一个最重要的调整措施应该是改革现行死缓制度，增加死缓的严厉性程度。具体地说，应该修订刑法第五十条的死缓减刑制度，明确规定死缓犯在死缓考察期满合格后只能减为无期徒刑，而且不能再次减为有期徒刑。[86]同时，为了鼓励死缓犯积极改造，可以考虑实行不定期的死缓考验期制度：对于那些改造确有成效的死缓犯在考验期满应该减为无期徒刑；对于不积极改造、认罪悔过的死缓犯以及在考察期内有违法违规行为、实施过失犯罪和轻微故意犯罪的死缓犯都将延长死缓考验期；对于实施了严重的特定的故意犯罪的死缓犯可以执行死刑。

　　死缓适用标准规范化的三条途径有其内在的逻辑顺序，从确立先例、颁行司法规则到修订刑事立法的过程是一个由易到难，由零散到完整，从具体到抽象，先司法后立法的过程。因此，一般说来，这几个步骤的顺序不能颠倒，而应该循序渐进地推行。

　　五、余论：适用死缓就是废除死刑

　　死缓制度的意义在于限制死刑[87]，这自然很有道理。不过笔者认为，死缓制度的意义绝不仅仅在于限制死刑。死缓的制度意义在于废除死刑，适用死缓就是从司法上废除死刑[88]。为什么这样说呢？

　　刑法第五十条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”这条规定意味着被告人一旦被判处死缓，他就成功地实现了“死里逃生”[89]。尽管死缓犯还有被实际执行死刑的可能[90]，但是我们却不得不承认，死缓就是“死刑中的生刑”，死缓的实质就是“减死之刑”。换句话说，适用死缓就相当于不执行死刑。因此，如果对所有“罪行极其严重”的犯罪分子都适用死缓，那么中国就是一个实际上废除了死刑的国家；如果对大量“罪行极其严重”的犯罪分子都适用了死缓，那么中国就是一个部分废除死刑的国家。

　　在一个死刑罪名多达68个的国家，在一个死刑执行率相当高的国家，在一个暂时不可能从立法上废除死刑的国家，在一个死缓实质是“死刑里的生刑”的国家，我们必须明白：直捣黄龙是一种胜利，暗渡陈仓也是一种胜利，但是作茧自缚绝对不会取得胜利；明确死缓适用标准就是为废除死刑做贡献，适用死缓就是废除死刑的最好方法。因此，现阶段废除死刑的“最低纲领”应该是也只能是：不断明确死缓与死刑的边界，不断扩大死缓的适用范围，不断降低死缓的适用标准。